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“非法营运”的核心问题是“进行职业活动”/刘建昆

时间:2024-07-12 07:54:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9311
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“非法营运”的核心问题是“进行职业活动”

刘建昆


  对利用道路公物进行职业活需要道路公物行政机关行政许可,王名扬先生在介绍法国公产法时候即有所涉及:“和公产的治安管理有密切关系的一个问题,是利用公产进行职业活动问题。例如:利用公共道路进行汽车运输业务和出租汽车业务、利用河流进行拖船业务等。这些活动一方面符合公产的共用使命,另一方面超过一般的正常利用,法国对于这类活动没有统一的管理规则。有的需要事先得到允许,有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企业单位,以保护公物受特许人的利益。”但是目前缺乏更为详尽的介绍。

  在我国这一许可也是历史悠久,从民国时期即存在这一制度。将道路运输分为营业性运输和非营业性运输,并对于营业性运输进行管制,这在早期应当是为了获取道路收益,是国家公物管理中收益权的一个方面。毕竟公物的职业化利用与一般使用之间还是有一定差异的。目前,基于利用道路公物的职业活动,即道路营运许可,管理目标已经并不单一,已经超越了道路收益这一最初的目标。这一许可包括了对驾驶人员驾驶和营运资格的审核;对车辆在密集营运下的安全(额外的车检);对公共收费的价格管制;对经营者的制约以保证消费者享受良好的服务;以及对车辆是否有符合规定的保险保障等众多的管理目标。在我看来不太理解的,还有所谓的“总量控制”,超出总量一概不发。我对这种做法的必要性感到怀疑,总感觉是计划经济的残余。总量控制使大量可能进入市场进行合法营运的出租车实现不了职业化而变成黑车。

  非法营运与善意搭乘之间的区别,确实还值得更为深入的研究。我国2004年的《道路运输管理条例》第六十四条规定“违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这一规定是从行政许可的角度进行的,原亦无不可;但未免失于粗疏。对于“道路运输经营”、“非法营运”以及“善意搭乘”之间的区别和联系,我想最核心的一点,仍然在于对“经营”或者“营运”是否作为“职业活动”这一根本性问题的判断。在这一点上,王名扬先生无疑是正确的。

  在上海倒钩案中,执法机关仅凭一次“圈套”取证,就认定“擅自从事道路运输经营”(非法营运),则是完全没有把握甚至故意曲解对“经营”中包含的稳定的、职业化的活动这一特征。而认定营运的职业化,必然需要执法机关做称长期的跟踪、调查,综合各方面证据才可以认定,这无疑对执法机关的执法成本和执法能力提出新的挑战。




东莞市旅游管理规定

广东省东莞市人大常委会


东莞市旅游管理规定

东莞市第十二届人民代表大会常务委员会公告第五十五号


《东莞市旅游管理规定》已由东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2003年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。


东莞市人民代表大会常务委员会

2003年6月9日



东莞市旅游管理规定



(2003年5月28日东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为加强旅游的管理,保护和合理开发、利用旅游资源,维护旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的健康发展,根据《广东省旅游管理条例》以及其他有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事旅游招徕、接待,为旅游者提供游览、交通、住宿、餐饮、购物、文化娱乐、休闲等服务的行业。

第三条 在本市行政区域内进行旅游资源开发建设的单位和个人、旅游经营者、旅游者以及旅游市场监督管理部门,均应遵守本规定。

第四条 市旅游局是本市行政区域内旅游业的行政主管部门(以下简称旅游主管部门),负责旅游业的监督管理工作;组织和协调全市旅游业的整体形象宣传、重大促销活动和大型旅游活动,组织和指导重要旅游产品的开发。其他有关部门应当建立与旅游主管部门互相协调配合的工作机制,在各自的职责范围内协同做好旅游业管理工作。

第五条 市人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展计划。

建立政府主导型旅游业发展机制。各级人民政府应当加强旅游基础设施建设,按照旅游产业发展的需要,成立相应机构,采取措施促进旅游业及相关行业的协调发展。

第六条 市人民政府要建立旅游产业发展协调制度,定期召集有关部门研究旅游业发展的重大事项,协调解决跨地区跨部门的旅游资源开发与利用、旅游线路规划、旅游产品宣传和推介、旅游客源开拓等问题,促进旅游业发展。

鼓励境内外的企业、其他组织和个人依法投资旅游业,按照“谁投资,谁受益”的原则,开发旅游资源。依法保护旅游投资者的合法权益。

第七条 发展旅游业应当坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一的原则,突出地方特色,发挥旅游资源优势,营造文明、有序、整洁、优美的旅游环境。

第八条 各级人民政府要鼓励和支持旅游教育事业的发展,培养旅游专业人才。旅游主管部门要加强对全市旅游从业人员的培训,提高旅游从业人员的素质和服务质量。

第九条 旅游资源的开发利用应当符合城市总体规划和旅游发展总体规划;必须按照可持续发展的原则,统一规划、严格保护、合理利用、科学管理。

第十条 各类旅行社、饭店(酒店)、旅游景区(点)、旅游车船公司、旅游餐饮及购物场所等旅游经营单位应当积极设立文明示范窗口。



第二章 旅游资源的保护与开发



第十一条 本规定所称旅游资源,是指能对旅游者产生吸引力,可以为发展旅游业所开发利用,并能产生经济效益和社会综合效益的自然景观和人文景观。

第十二条 市旅游主管部门负责组织全市旅游资源的普查、评估,编制旅游资源保护和利用的总体规划,指导旅游景区(点)、饭店(酒店)、游乐场(园)、大型游船、旅游索道等重点旅游项目的建设。

第十三条 开发、利用旅游资源涉及环境、文化文物保护、华侨民族宗教事务、海洋、农业、森林、水资源、土地资源和自然保护区管理等方面的,应当遵守有关法律、法规的规定。任何单位和个人不得破坏旅游资源。

第十四条 大力扶持具有地方特色、自然特色和文化特色的旅游景区(点)建设,提高游客的参与程度;鼓励开发具有本市特色和文化内涵的旅游商品、纪念品。

第十五条 鼓励旅游景区(点)积极参加旅游景区(点)质量等级评定工作。


第三章 旅游业的经营与管理



第十六条 设立旅行社,应当向旅游主管部门提出申请,取得《旅行社业务经营许可证》后持该证向工商行政管理部门申领营业执照。

任何单位和个人不得无证从事旅游经营活动,不得非法转让或者变相转让《旅行社业务经营许可证》。

第十七条 按国家规定必须具有岗位或者职业资格证书的旅游从业人员,取得相应的资格证书后,方可上岗、任职。

第十八条 旅行社组织旅游者旅游,应当与旅游者签订合同。旅行社从事旅游业务经营活动,必须投保旅行社责任保险。

第十九条 导游人员进行导游活动,必须经旅行社委派,不得私自承揽导游业务。

第二十条 星级饭店的评定按国家有关规定执行。星级饭店必须按照评定的星级标准提供服务。未经评定星级的饭店(酒店)不得使用星级称谓进行经营宣传活动。

第二十一条 饭店(酒店)聘请饭店(酒店)管理公司管理,或者将所属的餐厅、茶馆、商店等出租(或由他人承包)的,必须签订合同,保证旅游服务质量。

第二十二条 旅游景区(点)内饭店(酒店)、商店的设置应当合理规划,不得破坏旅游景观。旅游景区(点)的经营者应当按照国家有关规定,加强环境保护和卫生管理,保证污染物达标排放和卫生安全。
禁止在旅游景区(点)内圈地占点,妨碍旅游者观光、摄影。

第二十三条 旅游景区(点)内的购物、餐饮、卫生等设施应当设置中英文对照说明牌、指示牌以及界线标志,使用符合国家标准的公共信息图形符号。

第二十四条 旅游主管部门及有关职能部门应当依照国家有关旅游安全的规定,完善旅游安全监督管理制度,处理旅游安全事故。

第二十五条 旅游主管部门的工作人员执行公务时,必须出示合法证件,文明执法。



第四章 旅游经营者的权利与义务



第二十六条 本规定所称旅游经营者,是指专门或主要从事旅游经营活动的旅行社、旅游景区(点)和旅游饭店(酒店)、餐馆、商店、车船公司和度假娱乐休闲场所等经营单位或者个体经营者。

第二十七条 旅游经营者享有下列权利:

(一)依法自主经营;

(二)依法成立或者参加旅游行业协会;

(三)拒绝非法检查、收费和乱摊派;

(四)拒绝任何单位强行推销商品;

(五)检举、控告侵犯其合法权益的单位或者个人;

(六)法律、法规规定的其他权利。

第二十八条 旅游经营者应当履行下列义务:

(一) 履行合同的约定;

(二) 依照国家标准和行业标准提供规范化的旅游服务,公开服务的项目、标准、价格和商品的品名、产地、规格、等级、价格,不得使用欺骗或者强制的手段使旅游者购买商品、接受服务;

(三) 保护旅游资源和旅游环境;

(四)完善内部管理,加强对旅游从业人员的法制教育、职业道德教育和业务技能培训,不断提高服务质量;

(五)接受有关行政管理部门依法对其服务质量、旅游安全、食品卫生、公共场所卫生、服务收费和其他经营管理情况的监督检查;

(六)采取安全措施,保障旅游者人身、财产安全,及时告知旅游者在旅游过程中可能发生的危险,当危险发生时,应当采取有效的保护措施;

(七)法律、法规规定的其他义务。



第五章 旅游者的权利与义务



第二十九条 旅游者在旅游活动中享有下列权利:

(一)要求旅游经营者全面、真实地提供服务的项目、标准和价格等有关情况;

(二)自主选择旅游经营者;

(三)按照合同约定获得质价相符的旅游服务,拒绝旅游经营者的强制销售和服务;

(四)由于旅游经营者的过错导致旅游者人身、财产权益受到损害的,有权要求赔偿;

(五)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰自由受到尊重;

(六)法律、法规规定的其他权利。

第三十条 旅游者在旅游活动中应当履行下列义务:

(一)履行合同的约定;

(二)遵守社会公德,尊重旅游景区(点)所在地的民族风俗习惯和宗教信仰;

(三)遵守旅游秩序和旅游景区(点)有关卫生、安全等管理规定;

(四)保护旅游资源、生态环境,爱护旅游设施;

(五)法律、法规规定的其他义务。

第三十一条 旅游者在旅游活动中与旅游经营者发生争议或者合法权益受到侵害时,可选择下列途径解决:

(一)协商;

(二)向市旅游主管部门、旅游质量监督机构或者消费者委员会投诉;

(三)向人民法院提起诉讼。

第三十二条 旅行社有下列情形之一的,旅游者可以向旅游主管部门投诉,要求赔偿:

(一)因过错未达到合同约定的服务质量,造成旅游者合法权益受到损害的;

(二)未达到国家或者行业规定的服务标准,造成旅游者合法权益受到损害的;

(三)出现解散、歇业、破产或者其他终止经营的情形,造成旅游者预交的旅游费和其他费用无法退还的;

(四)法律、法规和行政规章规定的应当赔偿的其他情形。

第三十三条 旅游主管部门应当建立健全旅游投诉受理制度。接到旅游者投诉后,应当在7日内作出是否受理的决定。不予受理的,应当说明理由。对应当由其他行政管理部门处理的,应当在7日内转交有关部门处理并告知投诉者。

旅游主管部门决定受理的,应当及时通知被投诉者并进行调查,被投诉者应当在15日内作出书面答复。旅游主管部门应当在决定受理之日起45日内作出处理决定。



第六章 附 则



第三十四条 本规定自公布之日起施行。



论我国行政强制执行权的定位
李云峰

  行政强制执行权的配置,即如何划分行政机关和人民法院间的行政强制执行权限,是行政强制执行立法的重点和难点。笔者认为,在我国民主法制建设时期,对此不能照搬外国模式,既不能扩大行政机关现有的行政强制执行权,也不能削弱或取消人民法院的行政强制执行权,而宜定位于现行法律规定的在一般情况下申请人民法院强制执行,法律特别授权的则由行政机关强制执行的格局。
一、我国现行行政强制执行制度,是在总结我国民主法制建设经验的基础上,根据我国实际情况形成的,有其自身的特点。
  “法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程,它便不可轻易地从一种文化移植到另一种文化。”1在我国,既没有“司法权优先”的法律传统,也没有“行政权专断”的现实基础。因此,不可能象早期的大陆法系国家那样统一将行政强制执行权交给行政机关,或象英美法系国家那样原则上交由司法机关实施,而必须根据民主法制建设的进展,在两类机关之间进行权限上的划分。
  “法制是一种不断发展历史过程,是一种实践,是一种传统”。2从我国行政强制执行的长期实践看,八十年代末,特别是九十年代以来,随着国家民主法制建设的深入,广大公民的权利意识不断增强,司法体制不断完善,“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”逐步形成我国社会主义法制的统一整体。一方面是人民法院在维护和监督行政机关依法行政,保护相对人合法权益的职能日显突出;另一方面是行政机关的管理事项不断增加,日趋繁杂,而自身的条件又受到诸多限制,逐渐认识到依靠人民法院实现其管理职能至关重要。如主动要求人民法院到其单位设立执行室等,这虽然在形式上欠妥,但却反映了行政机关渴求司法服务的意愿。正是在这种现实背景下,我国继《行政诉讼法》六十六条作出“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”的规定之后,在《行政处罚法》的第五十一条又进一步规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。这就是说,人民法院应行政机关申请,不但可以执行行政机关无强制执行权的非诉行政案件,而且有权执行行政机关享有强制执行权的非诉行政案件。
  综上,我国的这一现行执行制度相对于外国是不同的。一是在主体上,定位于在一般情况下为人民法院,法律特别授权的情况下为行政机关。这既有力地监督了非诉行政案件的强制执行,又避免了不切实际地加重法院工作量。它与英美国家只能是司法机关显然不同。在英美法系国家,将行政强制执行权作为司法权的一部分,原则上全部权力归司法机关。除法定的特殊情况,行政机关在相对人不履行义务时,只能向法院提起民事诉讼,请求法院以命令促使其履行。它与大陆法系早期的德奥国家相比也不同。在这些国家,实行行政命令权与强制执行权合一,原则上行政强制执行权交由行政机关实施。二是在程序上,我国以行政机关的申请启动执行程序,而不是“诉讼”。这既能够对行政决定作必要的审查,及时制止行政违法,防止行政专横,保护相对人合法权益,又简化了程序,及时执结行政决定,有利于提高行政效率,从而克服了外国执行制度的弊端。其具体优越性,本文第四部分另作详述。
二、限制行政机关自行强制执行非诉行政案件的权限,强化人民法院在行政强制执行中的地位,这是保障行政强制执行制度健康发展的必由之路。
  现代法治的核心问题是权力与权利的两权分配与制衡。科学地调整、配置国家权力,保障经济发展,是民主法制建设的基点;规范国家权力,保护公民的人身权、财产权是民主法制建设的重心;依法行政,制约、控制行政权力的扩张,防止行政权的滥用,则是推进民主法制建设持续不断深入开展的关键。“尽管国家行政机关依法代表国家行使行政管理权,但它毕竟是行政法律关系的一方当事人,不应该过多地拥有另一方当事人所没有的权力,否则必然造成权力的滥用。”3
  依法治国,建立社会主义法治国家,必须加大民主法制建设的力度,必须坚持推进依法行政,将国家各级政府的行政机关的公权力,牢牢置于“法治”的监督和制约之下。这种“法治”的监督,应该是对其执法活动全方位的、自始至终的监督。不仅要监督其作出的行政决定,而且要重视其执行的监督。列宁告诫人们:“究竟用什么来保证法令的执行呢?第一,对法令的执行加以监督。第二,对不执行法令加以惩罚。”4实践证明,司法监督无疑是对执行行政决定最有力的监督。
  再从行政强制执行的特征来说,它是实现行政决定的手段,是行政权的延伸。它虽在行政管理中发挥着重要作用,但其自身在客观上又具有扩张性、易腐性以及侵犯相对人合法权益的侵权性。尤其是失去司法监督、制约的行政决定权与执行权合一的强制执行,一旦造成社会危害,其后果往往难以弥补,必须对此慎之又慎。因而我国现行的单行法律根据《行政诉讼法》、《行政处罚法》的原则规定,在强制执行权的具体配置上,“对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况,法律一般规定由各主管行政机关自行执行,但此类规定只限于少数行政机关,其他都申请人民法院强制执行;个别对个人、组织的权益关系特别重大的,法律规定也要申请人民法院强制执行;凡是行政机关没有得到强制执行授权的,一律申请人民法院强制执行。”5这些规定,既注意发挥行政机关自身的优势和能动作用,又立足于强化司法监督,保护相对人的合法权益。其权力的配置是符合现代法治精神的,符合民主法制建设发展趋势的,当然也是符合依法治国战略方针的。
三、行政机关的自我完善跟不上民主法制建设的步伐,其执法活动大多存在较为严重的滥、乱、差,不宜扩大其强制执行权限。
  所谓滥,是说行政机关滥用强制执行权,利益驱动、部门保护主义严重,侵犯公民的人身权、财产权的现象时有发生,把人民赋予的公权力变成为单位、为个人谋利的特权;所谓乱,是说某些行政机关随意设定执行权,严重破坏法制的统一、法律的尊严;所谓差,是说有些行政机关执法人员素质较差,办案质量差。长期以来,行政机关习惯于行政手段管理社会,法制观念淡薄,缺乏严肃的法律意识。除公安、税务、工商、交通等部分行政机关外,有些至今还没建立起一支执法队伍。一些临时配备的工作人员不但缺乏必要的专业知识,甚至不懂执法的基本程序。例如,自1989年至1999年10年间全国各级法院“在各类一审审结的行政案件中,原告胜诉率达40%。”6如果连同被告改变具体行政行为、原告撤诉计算在内,被告败诉率达50%以上。因此在当前行政执法人员素质较低的情况下,不宜扩大行政机关的强制执行权。否则,不利于保护相对人的合法权益,不利于维护社会秩序。非但不能发挥行政强制执行的作用,反而为行政专横、腐败提供了手段,当然更谈不上提高行政效率。这是因为行政效率的提高,是以确保办案质量为前提的,否则就失去了效率的基础。
  有人提出,当今世界各国,多以行政机关行使行政强制权为主,这是与外国接轨的需要。笔者认为,在立法过程中,借鉴外国经验要符合我国国情,不能笼统地谈“接轨”。“‘接轨’的主要应是国际公约和国际关系中共同遵守的准则。借鉴应是外国法律中符合我国国情的部分。”7“洋为中用,古为今用”同样适用于立法工作,外国的东西不一定都是好的,都是可用的。他们自己制定的法律也不见得成熟、完美无缺。如对美国司法制度里著名的“米兰达警告”,至今还在争论不休。尽管美国最高法院今年6月重新对这一自1966年确立的证据制度作出维持的裁决,“法学界人士、警察团体及众多执法官员却对这一裁决表示失望”。“它不但会鼓励罪犯使受害者利益受到损害,而且还将使法院无法采纳有关真实的证据,从而动摇人们对美国刑事司法制度的尊重。”8
  其实,仅就行政强制执行权的配置来说,当今世界一些国家也都根据现代法治精神,顺应历史发展之潮流,力求控制行政机关执行权限,扩大法院的介入力度,鉴于篇幅所限,不作赘述。
四、在此人民法院实施行政强制执行权,既保障行政决定在任何执行过程中遇到曲解或阻力时能得到有效制止和纠正,充分发挥行政职能的作用;又保障相对人权利免受不法执行行为的侵害,并能得到有效救济。
  自1989年至今,全国各级人民法院积累了十余年的行政审判和非诉行政强制执行经验,造就了一支政治、业务素质较高的干部队伍,建立了较为完备的执行程序。1996年4月29日最高人民法院下发了《关于处理行政机关申请人民法院强制执行案件分工问题的通知》,即法发12号文;同年9月2日最高人民法院行政庭又下发了《关于贯彻执行最高人民法院法发[1996]12号文件,做好非诉行政执行案件的审查工作的通知》,即[1996]法行字第12号文;2000年3月10日最高人民法院在公布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中,除适当放宽了行政机关申请强制执行的条件外,对这类案件审查的程序、适用的法律、执行的时限等都作了明确严格的规定,还增加了申请执行前的财产保全条款。这对确保审查质量和实现具体行政行为的效力,保护权利人的合法权益,都提供了有力保障。另外,最高人民法院于2000年1月14日又进一步制定实施了《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》,强调了高级人民法院应当根据最高人民法院的统一部署或者辖区具体情况适时组织集中执行和专项执行活动,统一调度、使用下级人民法院的执行力量。地方各级人民法院还根据最高人民法院的部署,加强了执行机构建设,充实了执行人员和司法警察以及执行装备。以山东省各级法院为例,到1999年底,全省法院专职执行员(不含司法警察)达2672名,占全省法院干警总数的13%。9
  事实是最好的说明。通过上述努力,执行工作一年胜过一年,出现了前所未有的大好局面。对于申请执行的非诉行政案,各级法院行政审判人员严把审查关。对明显缺乏事实根据、法律依据和其他明显违法并损害被执行人合法权益的,裁定不予执行。对应予执行的,及时作出准予执行的裁定后,开展社会宣传和法治教育,促使被执行人自动履行。1994年8月至1999年8月,山东省各级法院五年共审查、执行非诉行政案75663件,执行标的达36547.73万元。其中80%以上是公民经说服教育自动履行的。10对需要采取强制措施的,由行政庭移交执行庭严格按照法定程序采取有力措施予以执行,大大提高了执结率。1999年全国各级法院连同民事、经济等共依法执行了各类强制执行案件264.5万件,执结标的金额2497亿元,比去年同期增长23.9%和37.8%。?中国这一特有的非诉行政强制执行制度收到了明显的社会效果。一是通过司法监督,保障了被执行人的合法权益。二是经过宣传教育使绝大多数非诉行政案得以自动执行,减少了执行阻力,维护了社会稳定。三是强有力的司法保障和法律的威慑,使案件得到及时执行。这不但无须行政机关建立专门的机构,精兵简政,省时省力,而且确保了行政行为效力的实现。四是法院的审查执行推动了非诉行政执行工作的健康发展,执行又促进了法院行政审判工作的开展。严格执法、热情服务的工作,得到了行政机关的支持和广大群众的赞誉,增强了行政机关执法人员的司法观念,提高了广大公民的诉讼意识,改善了行政审判的工作环境,为我国民主法制建设作出了应有的贡献。
  但是有人提出,目前应改变行政强制执行权由人民法院和行政机关共同实施的状况,将非诉行政案件完全交由行政机关自行执行。其主要理由是,法院对非诉行政案的审查和执行,使行政执法过程缺乏连贯性。管理相对方的违法行为有日益增多的趋势,而行政机关作出的处罚决定或赋予的义务不一定能实现,相对人不履行是司空见惯的。遇到此种情形即申请司法机关执行,就会中断行政过程。笔者认为这种观点是不能支持的,其理由是不能成立的。
  行政执法的连贯性是指行政主体在执法活动中应严格按照法定的时间、顺序、步骤进行,不能随意中断、跳跃,一个阶段与另一个阶段应保持承继关系。它强调的是严格按照法定程序进行执法活动。而行政强制执行权与行政决定权或者说与行政处罚权,是各自独立的两个权能,二者遵循的程序不同。行政强制执行虽需要以行政决定(行政处罚)为依据,但行政决定(行政处罚)能否进入执行程序以及由什么机关执行都需法律另行作出规定。从这个意义上说,两者是分离的,不存在包容关系。更何况行政机关所作决定(行政处罚),并非能够全部进入执行程序,相对人有可能提起复议或诉讼,有可能因其违法而被撤销。这能说是中断行政过程吗?能说是缺乏连贯性吗?再者,从依法行政的角度说,处罚与执行相分离,是行政处罚法的明确规定。行政机关有行政决定权并非意味着有以强制手段实现其行政决定的权力,非以法律授权而不可为之。否则,行政机关作出决定(处罚)之后,如果相对人不自愿履行,只有两种选择,一是根据法律特别授权自行强制执行或依法移交法定的其他行政机关、组织强制执行。二是依法申请人民法院强制执行。唯有如此,才符合行政法的基本法则——依法行政原则。这与中断行政过程是两个不同的概念,不可相提并论。
  此外,这种行政决定(行政处罚)与行政强制执行的“连贯性”、“不可中断”论,早在二战前德、日行政法学家就持有此论。但二战后,随着民主的发展,这种观点日益受到批评。德国和日本的学者一般都认为应把行政命令与实现命令的强制执行权视为各自独立、互不牵连的行政行为。若需执行行政强制则非有法律上之根据不可。?“在当今日本,并不是所有的行政行为都可以自行强制。以田中二郎为代表的大多数日本行政法学者认为,在这种情况下,只能回到一般市民法原则上,请求法院的帮助。”?
  总之,行政强制执行的立法,应使人民法院在非诉行政强制执行中的主体地位得以明确和加强;应该明确规定严格控制增加行政机关新的行政强制执行权;其具体权限配置,应该遵从《行政诉讼法》、《行政处罚法》和单行法律的规定,保持法制的统一。诚如是,建立在中国客观现实基础上的行政强制执行制度,将得到完善和发展,在具有中国特色的社会主义民主法制建设中发挥更大作用。
  
  注:
  1(美)格伦顿·戈登、奥萨魁著,朱键、贺卫方、高鸿钧译:《比较法律传统》,中国政法大学出版社,1991年版,第7页。
  2张春生、阿喜:《准确把握“法治”的含义》,载《中国法学》1986年第5期,第5页。
  3应松年主编:《行政行为法》,人民出版社,1993年版,第543页。
  4《列宁全集》第2卷,人民出版社,1986年版,第358页。
  5罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社,1996年版,第206页。
  6《行政审判十年》,载《人民法院报》,2000年4月13日,第3版。
  7邢同舟:《加快立法步伐提高立法质量》,载《法制日报》1997年7月11日,第2版。
  8杨磊:《“米兰达裁决”有人喜有人忧》,载《法制日报》2000年6月29日,第4版。
  9山东省高级人民法院院长尹忠显2000年1月11日在全省法院院长工作会议上的讲话:《以改革总揽全局》。
  10山东省高级人民法院副院长郝明金《在全省法院第三次行政审判工作会议上的讲话》,1999年8月20日。
  ?肖扬:《最高人民法院工作报告——在2000年3月10日第九届全国人民代表大会第三次会议上》,《法制日报》2000年3月20日,第1版。
  ?应松年:《论行政强制执行》,载《中国法学》1998年第3期,第10页。
  ?杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998年版,第488页。
  (作者单位:山东省滨州地区中级人民法院)