本案80000元是借款还是投资款 ？

作者：江西省吉水县法院 曾建莉


[案情]:2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001--2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。

[分歧]：本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：

第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。


第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。

[评析]：笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。（二）投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件，根据笔者上述评析，“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。


云南省昆明市人民政府


昆明市治安联防工作细则
　（１９８７年２月１７日　市政府
　以昆政复〔１９８７〕１１号文批复同意）
　



第一章　总则




　　第一条　为了搞好治安联防工作，提高预防和打击犯罪的能力，全面加强社会治安的综合治理，进一步促进社会治安的好转，根据昆明市人民政府《关于继续加强治安联防的通知》精神，特制定本细则。


　　第二条　治安联防组织是在当地党委、政府领导下，由同级公安机关直接组织指挥的一支群防群治的群众性治安力量，是群众性的治安防范组织，是公安机关打击犯罪和预防犯罪的有力助手。各级公安机关要加强组织领导和业务指导，加强管理。

第二章　组织机构　





　　第三条　市公安局建立统一的“治安联防指挥部”，设指挥长一人（兼职）、副指挥长二人（兼职），成员若干人（兼职或专职）。指挥部下设办公室，设主任一人，副主任一人，工作人员二至五人。


　　第四条　各公安分（县）局，建立统一的地区“治安联防指挥部”，设指挥长一人，副指挥长一人，成员若干人（兼职或专职）。下设办公室，设主任一人，工作人员三至五人。


　　第五条　各派出所建立统一的“治安联防委员会”，设立主任委员一人，（由派出所负责人兼任），委员一至二人（必须有干警一人）。下设治安联防队（组）若干。每队（组）应合理布置执勤点或治安岗亭，由治安联防委员会统一指挥。


　　第六条　各级治安联防指挥部和治安联防委员会，应统一制作印章。

第三章　主要任务





　　第七条　治安防防工作采取以块为主、以执勤点为核心，按队（组）划段，层层分块包干的办法，把管区内单位统一纳入治安联防的范围；各联防点、队除搞好本管区内的治安防范外，还要加强各地区之间的联系，互通信息，协同工作。


　　第八条　依照国家法律、法令、法规、协助公安机关同一切违法犯罪行为作斗争，维护社会治安。


　　第九条　积极向群众宣传党和国家的政策、法律、法令、法规等，搞好社会治安的综合治理。


　　第十条　协助公安机关经常开展以防爆、防火、防盗、防治安灾害事故的四防安全检查。


　　第十一条　协助公安机关开展巡逻、堵卡、守点、值勤等防范工作，发现现行违法犯罪分子和犯罪嫌疑分子，要及时向公安机关报告和送交公安机关检查。


　　第十二条　协助公安机关搜捕重大流窜犯、逃犯和公安司法机关通缉追捕的其他严重刑事犯罪分子。


　　第十三条　协助公安机关管理、维持公共场所的治安秩序，宣传有关规定，维护公共场所的安全和正常秩序。


　　第十四条　协助公安机关控制、约束正在危害社会治安的精神病人和酗酒闹事者，取缔各种迷信职业活动。


　　第十五条　协助公安机关对旅店行业进行管理，配合民警进行查店，检查旅店规章制度落实情况等工作。


　　第十六条　协助公安机关进行有关犯罪资料的统计、收集等基础工作。


　　第十七条　协助公安机关维护重大刑事、治安案件或灾害事故现场的秩序。


　　第十八条　协助公安机关部门收容盲流人员，取缔有碍交通、市容的违章车辆、摊点、杂耍点；排解口角纠纷等。


　　第十九条　完成公安机关布置的其它任务。

第四章　联防人员的工作职责





　　第二十条　对现行违法犯罪分子有监视、控制、盘查、检查和扭送公安机关的权力。


　　第二十一条　遇到下列情况，有权进行盘查和检查：
　　一、携带和运送可疑物品的；
　　二、行为、行动诡密的；
　　三、深夜三五成群游荡街头、行迹可疑的；
　　四、身带凶器的；
　　五、其他行迹可疑，需要盘查和检查的。


　　第二十二条　遇到下列情况，有权扭送公安机关审查处理：
　　一、盘查和检查中发现可疑证据的；
　　二、聚众斗欧、持械行凶、伤害他人的；
　　三、盗窃、抢劫、抢夺公私财物和强奸、调戏侮辱妇女的；
　　四、进行现行违法犯罪活动的；
　　五、赌博、卖淫或进行其它丑恶活动的；
　　六、破坏公共设施、公私财物的；
　　七、有重大违法犯罪活动嫌疑的。


　　第二十三条　治安联防人员没有逮捕、羁押、审讯、传讯的权力。对查获违法犯罪分子的赃款赃物、凶器、群众交来的拾获物品等，必须送交所辖公安机关处理，不准截留。


　　第二十四条　治安联防人员抓获现行违法犯罪分子和可疑人员进行登记后，要立即送交所辖公安机关审查处理。


　　第二十五条　对需要给予治安处罚的案件，要转交所属公安机关查处。治安联防人员无决定治安处罚的权力。

第五章　治安联防人员的工作纪律　





　　第二十六条　治安联防人员要认真执行党的路线、方针、政策、法令、法规，做到知法、懂法、守法，做遵纪守法模范。


　　第二十七条　治安联防人员在执勤中，要严格遵守党和国家的政策法令，依法办事，秉公处理问题，要以理服人，不得以势压人。


　　第二十八条　治安联防人员在执勤时，必须衣着整洁、佩戴执勤证件。在进行检查和盘查时，要出示联防人员聘用证。


　　第二十九条　治安联防人员必须做到“六要六不准”：即要依法办事，不准贪赃枉法；要明辩是非，不准包庇坏人；要廉洁奉公不准贪污受贿；要说老实话，不准隐瞒虚报；要文明执勤，不准打人骂人；要提高警惕，不准泄露机密。


　　第三十条　治安联防人员要服从命令，听从指挥，联系群众，敢于向违法、违纪行为作斗争。


　　第三十一条　治安联防组织必须建立下列工作制度：
　　一、考勤制度；
　　二、交接班和检查制度；
　　三、学习时事、政治、政策、法律和业务训练制度；
　　四、情况登记和汇报制度；
　　五、赃款、赃物、失物上交制度；
　　六、奖惩制度。


　　第三十二条　对忠于职守，尽职尽责在责任区内达到安全指标的；对敢干斗争、善于斗争，抓获现行违法犯罪分子的；对提供线索，协助破获案件的，应分别给予安全防范奖。有显著成绩，做出重大贡献者可根据具体情况上报公安机关给予表彰嘉奖或记功。


　　第三十三条　对无故旷工、失职、违纪者，应视情况分别给予批评教育，扣除津贴，直至除名，对触犯刑律的要追究刑事责任。

第六章　治安联防人员的录用





　　第三十四条　治安联防人员一般采取聘用制，聘用限期由聘用单位决定；也可以由治安联防委员会根据实际情况从管区内单位轮流借调。


　　第三十五条　治安联防人员的聘用和借调，各分（县）局联防指挥部（组）统一布置，派出所联防委员会具体进行登记审查，报分县局联防指挥部（组）批准，联防人数可根据各派出所的实际情况具体决定。


　　第三十六条　聘用或借调的治安联防人员，都要同分（县）局治安联防指挥部签定聘用或借调合同。被聘用或借调人员违反合同，对所造成的后果（包括法律责任）均由本人负责。


　　第三十七条　凡是参加治安联防工作的人员，必须由公安机关发给“执勤证”和“聘用证”。

第七章　各级治安联防组织的职责





　　第三十八条　市公安局治安联防指挥部负有下列职责：
　　一、负责指导、督促、检查各区县公安（分）局联防指挥部的组织建设、工作建设、执行法纪等方面的工作。
　　二、负责部署、安排、指挥各区县公安（分）局联防指挥部的巡逻任务阶段工作，业务建设等方面的工作。
　　三、根据本细则的有关规定，制定有关搞好联防工作的具体规定。
　　四、协调各区县公安（分）局联防指挥部之间的关系，调整各联防力量的工作重点，确保点、线、面巡逻工作的贯彻落实。
　　五、定期号开各区县公安（分）局联防指挥部负责人联席会议，交流情况、部署工作、调整任务等，并召集年度治安联防会议，报报工作，制定部署年度工作计划，必要时召集全市性的联防工作表彰会议。
　　六、有权直接指挥、调动各种联防力量。


　　第三十九条　各区县公安（分）局联防指挥部负有下列职责：
　　一、各区县公安（分）局联防指挥部对市公安局联防指挥部负责。
　　二、负责直接领导、检查、收集各公安派出所联防委员会的组织建设、工作建设、执行法纪等方面的工作。
　　三、直接负责监督本区、县范围内的联防经费征收管理和支出。
　　四、直接负责部署、安排、检查指挥各派出所联防委员会的巡逻防范任务、阶段工作、业务建设等方面的工作。
　　五、直接负责部署、落实市局联防指挥部有关联防工作的规定、决定、工作计划等工作，向上级联防指挥部上报各类报表和情况。
　　六、协调各派出所联防委员会之间的关系，并主动与周围区县联防指挥部交流情况，调整各联防力量的工作重点，切实落实点、线、面的巡逻网络。
　　七、定期召开各派出所联防委员会负责人联席会议，交流情况，传达上级安排的任务或指示精神，部署任务、调整工作等，并召集季度、年度治安联防会议。总结、报告和部署季度、年度工作，并表彰先进。
　　八、部署、安排、审批联防人员的聘用工作。
　　九、有权直接指挥、调动管区内的各种联防力量。


　　第四十条　各派出所治安联防委员会负有下列职责：
　　一、各派出所联防委员会对上级联防指挥部负责。
　　二、负责具体落实各种联防组、执勤点、岗亭的组织建设、工作建设、执行法纪等方面的工作。
　　三、负责征收本管区内的各种治安联防经费，具体落实经费的管理和支出。
　　四、负责领导、指挥带领各种联防组、执勤点、岗亭等联防力量，落实上级联防指挥部部署、安排的巡防任务、阶段工作、业务建设等方面的工作。
　　五、认真执行上级联防指挥部有关联防工作的规定、决定、工作计划等，并按规定向上级联防指挥部上报各类报表和情况。
　　六、在抓好本管区联防工作的同时，积极与周围管区建立联系、交流情况、互相协作，落实分块包干负责的巡防原则。
　　七、经常召开联防组长会，传达上级布置的任务和指示精神，具体落实工作任务，并向上级联防指挥部报告季度、年度联防式作总结和季度、年度工作意见，贯彻执行上级联防指挥部的季度、年度工作计划，表彰先进。
　　八、负责选录、审查、报批联防人员的工作。
　　九、在完成好上级联防指挥部部署的巡防任务时，有权根据管区的实际情况，安排自己的巡防任务。


　　第四十一条　市公安局治安联防指挥部，分县局联防指挥部，派出所联防委员会三者的关系是领导与被领导的关系，上级联防组织有责任为下级联防组织解决困难或提供解决困难的条件，下级联防组织对上级联防组织负责，并执行上级联防组织的各种指令。

第八章　联防人员使用自卫棍的规定





　　第四十二条　治安联防人员禁止使用警械。但是，为了使治安联防人员有效地协助公安机关开展巡逻防范，保护人民群众，制止各种违法犯罪活动，在必要时，可使用自卫棍正当防卫。
　　在执行巡防任务中，遇有下列情形之一时可以使用自卫棍：
　　一、在协助公安机关执行巡防、堵卡等任务，抓获违法犯罪分子遇到抗拒时；
　　二、在执行巡防、堵卡等任务的制止打砸抢、聚众扰乱公共秩序、危害公共安全、结伙斗殴警告无效时；
　　三、在执行巡防、堵卡等任务中遭到违法犯罪分子袭击，需要使用自卫棍进行自卫时。


　　第四十三条　治安联防人员在使用自卫棍制止违法犯罪行为时，应当以制服对方为限度，当对方的违法犯罪行为得到制止时，应立即停止使用。


　　第四十四条　联防自卫棍的制式、规格，由市公安局联防指挥部规定。

第九章　经费





　　第四十五条　治安联防组织的经费，由分（县）公安局业务费中开支，不足部份，可按昆党办（１９８６）２５号文件的规定，对不能抽人参加联防执勤的单位收取一定的联防费。即可以在管区内，向工商企业，行政事业单位（包括学校、医院及群众团体）征收一定的治安联防费（收费标准另定）。


　　第四十六条　各分（县）局联防指挥部要当地银行申请专门户头，以便经费的收取、管理和支出。各分（县）局联防指挥部征收的联防费，如当年内有剩余的要向同级财政局申请转入下年继续使用。


　　第四十七条　联防经费由同级财政部门督使用，市联防指挥部每年必须向市财政局报告一次全市联防经费的征收使用情况。

第十章　附则




　　第四十八条　本工作细则经昆明市人民政府批准，从一九八七年一月起实行。


　　第四十九条　本工作细则只在昆明市范围内有效，并由市公安局负责解释。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　昆明市公安局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九八七年一月