权利在利益博弈中受限

　　杨　涛


近来，围绕着北京对燃放烟花爆竹是完全放开还是禁止、限制，成为公众讨论的热点话题。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）近日上网征集意见，网友共对草案发表意见969条，其中反对“解禁”的约占50%；明确赞成解禁的共有290条，约占30%；其余没有明确表示赞成或者反对。
《新京报》于6月2日发表社论认为，政府无须代替公民做选择，政府的作用主要是通过法令，防止爆竹开禁对公共安全的危害，至于爆竹对居民生活的影响，政府完全可以通过制定规则，让公民相互博弈，通过社区自决来解决。但旋即有人于6月4日发表文章反驳认为，禁放如果真要变限放，就必须认真考虑到另一部分人的合法权利，而这些人的权利———不管是50%，还是更多的比例，都应被尊重。即便在春节期间喜欢清静的只是少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。权利，社区不可自决。以多数人对噪音的喜爱去侵害少数人对清静的喜爱，难道就是正当的？
看来，权利与权利之间，如何达到平衡，用什么程序来决定这种平衡的决定的合法性、合理性，的确存在很大的争议。
依照自然法的思想，人生而自由，权利与生俱来，从这个意义上讲，主张“放”的人有燃放烟花爆竹的权利，而主张禁或限的人有保证自己安全和安宁的权利。但是，如果人人都享有不受限制的权利，或者说人人都不承担一定的义务保证他人的权利的实现，那就会陷入霍布斯所说的一切人反对一切人的战争，或者洛克所说的人人都享有自然法的执行权，实际上也就等于人人都没有权利。因此，为了避免人人在权利的争议中毁灭，那么人人都交出一部份权利，组成政府，由政府通过立法程序来决定权利的配置与界限。这种自然法和社会契约论的观点不能说准确地反映了历史上政府形成的实际情形，但是，用它来解释权利必须受限的正当性、合法性却有相当的说服力。
然而，就是在立法程序中，仍然对于权利的配置存在很大的争议，谁能说主张放的权利就一定高于禁和限的权利，或者相反呢？人类不能在议会的无休止争议中灭亡，就必须确定一个规则，这个规则便是少数人服从多数人的规则，这就是现代民主制度的合理性和合法性的根源。但是，诸如纳粹德国那样的事例告诉我们，民主不是万能的，民主制度下，也会产生如托克维尔所说的：“多数人的暴政”。民主不是最优的选择，只是一种次优的选择，因此，民主需要法治的制衡，现代社会主要依靠了二种手段：一种是由宪法明文规定一些人们的基本权利不容剥夺以及一些基本原则不能违反，那怕是多数人的决定，因为按社会契约论的思想，人们在缔结契约时并没有将这些权利交出，这些权利包括生命权、生存权等；另一种就是由法院通过司法程序认为某些立法因为不合理、不合法、不具有正当性而宣告违宪从而归于无效。
因此，除了人们的基本权利外，人类大多数权利都是在立法这种少数人服从多数人的民主程序中，经过博弈、协商、妥协等过程被明确或受到限制、禁止，并以法律的形式固定。但是，在表面的权利博弈中，其实深层次的就是利益的博弈。权利与法律的生成正如美国法社会学家庞德认为那样，首要的问题是承认某一种需求??承认和保障各种利益，。然后，在罗列各种法律将保障的需求或利益之后，人们要评价、选择将要得到承认的那些利益，并在考虑利益之间互相影响的前提下，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给予确切的保障。
现在的问题是，立法在利益博弈中，除了不剥夺少数人的基本权利外，还要遵循什么样的原则才不至于认为违宪、或者被司法机关宣布无效或人们会认为不合理、不正当呢？是立法者中简单的少数人服从多数人吗？如果在立法者中恰恰有大多数人喜欢燃放烟花爆竹，那么他们能作出在任何地方都允许燃放的决定，从而不顾公众的生命和财产安全吗？在这里，笔者认为不妨引入经济学的观点，那就是社会效用最大化原则，所谓效用就是某种利益给人带来的满足程度，就燃放烟花爆竹来说，大多数人在危险场合燃放烟花爆竹带来的效用可能远远不及这里财产、人身安全应当到保护的效用，因而，总体社会效用小，这种多数人的愿意就不合理，不能视为具有正当性，因而应当予以禁止。因此，立法者在利益博弈中，在遵循少数人服从多数人的程序原则的同时，首先必须考虑到对人的基本权利的保护，其次，就必须考虑社会效用最大化的原则，法律才具有合法性、合理性。笔者承认，这种观点带有功利主义的痕迹，但是，至少是我们现实立法中一个可行的办法。
回到我们刚才的“放”与“限、禁”的问题的讨论中，主张有限度地燃放烟花爆竹已经成为许多人的利益诉求，但是在“放”中，要保障人们的生命、财产的安全也是人们的共识。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）在规定有限度地放开燃放烟花爆竹的同时，规定在易燃易爆危险场所、交通枢纽、党政机关驻地、军事要地、文物保护单位等重要的、危险性的、公众聚集重点场所周边，仍将设定为禁止燃放。此外，还对如何加强对烟花爆竹产品质量、品种规格以及烟花爆竹的运输、销售等环节的管理作出了相应的规定。草案这些规定符合民主的原则，也符合社会效用最大化的原则。但在反对“解禁”的约占50%的情形下，政府还无法权衡各个更为细小的群体的利益，无法判断在燃放烟花爆竹的问题上如何使整个社会效用最大化的情形下，为在更大程度上贯彻民主思想与社会效用最大化原则，政府不妨放开一定的权限，让更细小的群体，如社区进行自决，是一条比较好的思路。
反对由社区自决燃放烟花爆竹的人认为，春节期间喜欢清静的就是只有少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。但是，当这种民主程序没有剥夺人的基本权利，符合了社会效用最大化，何来不正当性，难道少数人喜欢清静的权利就可以阻止多数人喜欢燃放烟花爆竹的权利实现吗?
因此，关键不在于反对社区自决燃放烟花爆竹的权利，而是在于更高的立法者（如果把社区自决也称之为立法的话）如人大（他们往往比社区有更多的理性和更全面的考虑）要从社会效用最大化的角度，给社区自决权预先设置若干限制，因为，在某一社区少数人的利益放在整个社会背景下，可能就是社会效用更大；或者就是在某一社区少数人的利益总体社会效用也要超过社区多数人的社会效用，但社区简单的多数人决定的民主原则无法保证这一点的实现。这些限制包括禁放的时间、地点、禁放的品种（包括社区禁放的时间、地点）等等，在有限制的自决权下，是否燃放，由社区通过民主程序决定。
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试论有关民事再审的几个问题

李林 黑龙江省孙吴县法院

论文提要 我国民事再审程序中，对申诉问题未作规定，对提起再审程序的主体、期限和法定事由的范围规定亦比较宽泛。本文根据我国审判机关的实际情况，提出了一些符合现代司法理念的设想。全文6000字。
以下正文：
民事再审程序，也称民事审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现确有错误，通过重新审判加以纠正，使案件得到正确处理时所应遵循的步骤、方式、方法。民事再审程序不是每个民事案件必经的审判程序，而是符合我国民事审判工作实际情况的一种防错纠错程序，是实现民事审判监督的法定形式。依照民事再审程序纠正错判案件，对于切实保护人民群众的合法权益，维护司法公正，有着不可替代的重要作用。
但是，在适用民事诉讼法过程中，有关再审方面也提出了一些问题。有的是理解问题，有的则涉及到程序制度的规范问题。下面，笔者就其中一些带有普遍性的问题，谈一些自己的看法。
一、申诉问题与再审制度
在一个较长的时期里，当事人提出申诉的比较多。经人民法院审查后，或对案件提起再审，或向申诉人进行解释工作，而其中大部分都不存在问题。但有些当事人，虽经解释和通知驳回，他却一再申请，到处申诉。而另一方面，有些人却反映申诉无着落，这是一个值得重视的问题。除了提高办案质量，加强法制宣传教育外，其中一个需要研究的问题，就是在再审制度中，对申诉如何加以限制的问题。现行的民事审判监督程序中对当事人的申诉，未做出明文规定，而只规定了当事人申请再审的理由、条件和期限。那么为什么没有在民事审判监督程序中规定申诉问题呢？笔者认为，立法者立法时考虑的是，申诉、控告权利是我国宪法规定公民依法享有的一项民主权利，而不是诉讼权利。同时，在民事审判监督程序中已明确规定了当事人可以申请再审。所以，对于申诉，在民事审判监督程序中未加以规定。但是，这样做的代价却是惨重的。因为申诉是当事人的民主权利，所以任何案件的当事人，只要他认为有申诉的必要，就可以申诉。既没有时间的限制，又没有规定申诉必备的事实和理由。同时，正因为未将申诉作为诉讼制度来规定，对申诉无理由的，只能以“通知”的形式驳回，而不是用裁判的形式驳回。加之“通知”不具有裁判的约束力，所以今天驳回，明天他又来申诉。下级法院驳回，他又到上级法院申诉。因申诉属民主权利，所以凡有申诉就要做出答复。特别是各级人大、党委，在接受当事人的申诉后，亦要求人民法院做出答复。这样使得人民法院处理申诉的工作量很大。并且，人民法院做出终审裁判后，纠纷各方的权益因终审裁判而确定，并已进入到经济活动的运行中。但不断的申诉，不断的再审使已经确定下来的法律关系始终处于不稳定状态。由于申诉可能引起再审程序，从而使得当事人双方胜诉的不放心，败诉的不甘心。终审裁判的稳定性和既判力受到了严重的威胁和巨大的挑战，亦给人民法院终审裁判的公信力和国家的司法权威带来了极大的负面影响。
如何解决上述问题呢？笔者认为，民主权利与诉讼权利是一致的。一般而言，诉讼权利是民主权利的一种表现形式。正因为如此，我们说诉讼制度决定了政治制度。有什么样的政治制度，就有什么样的诉讼制度。但是，民主制度与人民的民主权利表现在诉讼上的形式是什么呢？是具体的程序制度，是从一系列的活动及其活动中表现出来的。根据这样的特点，我们可以看到民事诉讼中的申诉与其他场合下的申诉是不同的。他是以民事案件当事人的身份提出申诉的。他虽然表现为对人民法院的裁判有异议，但实质上仍然是双方当事人之间的权利义务之争。他要求解决的不单是人民法院对他个人权益如何确认的问题，而且是要求人民法院对他们双方之间的争议重新做出裁判。因此，诉讼上的问题要用具体的诉讼程序方式加以解决，而不能只以一般的民主权利问题予以对待。既然确定了申诉，那么就应规定与之相适应的适合诉讼特点的具体解决方法。笔者设想，可在民事再审程序中确定两部分，一为审判监督程序，一为申诉程序。在申诉程序中，限制提起申诉应该具备的事实和理由，明确申诉的期限和次数，确定申诉案件的管辖法院，以及不得提起申诉的案件。笔者认为，首先应明确规定，未经上诉的民事案件不得提起申诉，申诉只能向原审法院的上一级人民法院提起；不得对最高人民法院的裁判提起申诉；申诉只能提起一次。同时，不再对各种途径转到人民法院的申诉进行复查。其次应将提起申诉的法定事实限定为严重违反诉讼程序的行为，而不论其是否影响案件的实体公正。最后，应确定判决离婚，放弃继承权之类的案件，不得提起申诉。这样，既可以充分发挥人民法院的积极性，又可以正确发挥当事人的积极性。将这两方面积极性，通过适当的诉讼程序制度结合起来，既可保障当事人的合法权益，又可以保证裁判的正确性，以维护社会主义法制。同时，将申诉问题纳入诉讼程序的渠道，在保证当事人申诉权利的原则下，可以减少一些不必要的申诉。防止有的当事人到处申诉及没完的申诉，以及避免处理申诉问题不及时的现象发生。
二、重新确定提起再审程序的主体
根据我国民事诉讼法的规定，不仅当事人可以提起再审程序，而且同级人民法院审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对人民法院的终审裁判提起审判监督程序。而且后者目前在中国更为快捷。因此，大多数再审案件的来源多来自法院内外部的领导批示交办的案件，各级人大或人大代表交办的案件，检察院抗诉的案件等等。这类案件的大量涌来，把本来就不宽敞的再审渠道塞得满满的。如不下大力气疏通，当事人申请再审难的问题就无法解决。同时，提起再审程序主体的多元化，亦是导致人民法院终审裁判没有司法权威和再审程序秩序混乱的主要原因。笔者认为，应取消或限制人民法院依据审判监督程序启动再审程序和人民检察院依据检察监督权启动再审程序的规定。对人民法院的终审裁判是否要求进行再审，属于当事人的诉讼权利，可由当事人自由处分。因为当事人是自己利益的最佳判断者，应当由他自己决定是否再次进行诉讼活动，这样更符合市场经济条件下尊重自由意志，追求经济效益的基本要求。因此，只有当事人及其委托代理人可以提起再审申请，其他任何机关或个人都不应具备提起再审程序的主体资格。并且，人民法院依职权启动再审程序，违背了民事诉讼法“告诉才处理”的原则。告诉权是当事人的民事处分权，人民法院不应越俎代疱。而应在民事诉讼中保持中立的立场，不偏不倚，居中裁判。法院依职权启动再审程序，又自己审理案件，背离了诉、审分离的原则，亦有损人民法院中立、公正的执法形象。同时，民事诉讼法中关于人民检察院可以对民事案件抗诉的规定，使当事人在诉讼中的力量失衡，从而形成了诉讼程序中的力量不对等，违反了程序正义原则。作为国家机关的人民检察院不应主动干预属于私权范围的民事案件。如属于涉及国家、社会公共利益的民事案件裁判错误的，应通过抗诉启动再审程序。
另外，再审程序的提起有特定的时间要求。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后的两年内提出。而人民法院和人民检察院依职权提起的再审或抗诉则不受时间限制。只要法院、检察院发现生效裁判存在法定的提起再审或抗诉的事由，随时可以提起再审或抗诉。这种时间不同的要求，违背了在民事活动中所有公民、法人和组织的法律地位平等的原则。人民法院和人民检察院享有上述不受时间限制的特权，实际上亦把自己置于永不安定的状态。有鉴于此，笔者认为，应当重新确定提起再审程序的主体，大力疏通基于当事人诉权的再审启动的主渠道。
三、确立程序公正的执法观念
我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。各项诉讼的具体程序环节和步骤设计，不过是达到实体正义的手段。设立审判监督程序的目的就是为了纠正确有错误的生效裁判，审判监督程序本身并没有独立的价值追求。而笔者认为，审判监督程序作为一种诉讼程序模式在设计上存在着自身的价值取向，即公正与效率，以及这两个价值间的平衡。而司法公正主要就是指对当事人程序的公平，而不是指案件裁判结果的公正。只要法官按照法律规定的程序进行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判没有实现实体正义，也不能认为是法官执法不公。在民事诉讼活动中，法官不可能查明所有案件的客观事实。追求客观真实是法官崇高的理想，但理想始终代替不了现实。世界是可知的，人们认识世界需要时间。法官在有限的诉讼时空内，只能认知案件的法律真实，无法认知客观的真实。因为案件发生时的客观事实不可能在审判案件时还原，所以，只有依据案件发生时形成的证据之间的关联性摸拟当时的客观事实。证据是认定案件事实的基础，法官因不能复制已经发生的事实，也无法通过自己的审判活动使已经发生的客观事实再现，所以只能根据当事人提供的证据独立的进行思考，从而使自己对案件的事实形成内心确信。如果当事人不能提供出证明案件真实情况的证据，法官就无法查明案件的客观真实情况。案件的事实不能保证客观真实，实体裁判就不能做到完全公正。当然，追求实体公正和客观真实是案件审理的初衷和归宿。但是程序是法律实施的法定轨道，“越轨就要翻车”。并且，当事人最直观的就是程序公正，程序公正是实体公正的前提和保证。特别是在《民事诉讼证据的若干规定》实施以后，审判监督工作应该纠正“有错必纠”，片面追求裁判实体公正的指导思想，确立程序公正的执法观念。在适用再审程序审理案件时，程序监督与实体监督并重，以保护当事人的合法权益，维护司法公正。
四、确定受理再审之诉的法院和申请再审
的次数，以及其他相关的问题
根据我国民事诉讼法的规定，我国的四级法院都有权受理再审之诉，但是谁又都可以不管。为了改变这种状况，必须对再审案件的管辖权作出明确的规定。笔者认为，再审应由上一级法院进行，当事人只能向上一级法院申请再审。由于错案追究制度的存在，原审承办人或与原审案件有关的人迫于各种压力，尽管原判有误，也要想方设法的设置各种障碍，给再审程序纠正错案带来许多人为的阻力。让上一级法院审理再审案件，有利于避开上述矛盾，在客观上有利于发挥审判监督庭的监督作用。同时，让原审法院进行再审亦是违背审判规律的。因为目前世界上还没有一个国家的再审是由原审法院进行的。另一方面，实行上一级法院再审也是我国现实的需要。虽然我国的基层法院都相应的设立了审判监督庭，但事实上，由于本身受到申诉、申请再审案件数量少的客观因素制约，使得绝大多数基层法院审判监督庭都没有从事“真正的审监工作”。由于一年中大部分时间“无米下炊”，所以工作重心已经转向了案件评查。因此，笔者认为，在目前民事审判工作相对比较繁重的时期，基层法院没有必要设立审判监督庭。而应该让审判经验相对丰富的“审监干部”，冲到民事审判第一线才好。发挥他们聪明才智，在一定意义上，也可提高民事审判的质量和效率，减少再审案件的发生。而且，申诉、申请再审案件由上一级法院审理后，基层法院终审的案件当事人就不需要向基层法院申诉或申请再审了，而直接向上一级法院申请即可。
另外，笔者认为，应该对申请再审的次数以及其他相关问题在再审程序中加以限制。按照现行的再审程序，基层法院再审后，当事人如对裁判不服，可以行使上诉权，向中级人民法院提起上诉。而中级法院的审监庭并不审理再审上诉案件，而是由案件的对口审判庭审理。就民事案件的再审上诉而言，即由中级法院的民一庭或民二庭等审判庭审理。再审案件的二审裁判作出后，当事人若不服，仍可以向中级法院的审监庭或高级法院的审监庭进行申诉。对高级法院的裁判不服还可以向最高人民法院申诉，从而寄希望于启动再审程序。这样做的后果是，不仅导致了再审诉讼程序的混乱，同时也造成了司法资源的浪费。在司法实践中，存在着一起我国审判历史上罕见的反复申诉、反复再审的离婚案件。这就是发生在湖南省长沙市天心区法院的李阿显与陈平权离婚案。该案诉讼历时18年，先后判决、裁定12次。这不仅在程序上对两审终审、证据时效、审限制度等是一种自我否定，而且在实体认定上也使得相关案件是非难分，无法下判。这种做法不仅对当事人是诉累，也耗费了法院大量的人力、物力、时间、精力。利用有限的审判资源进行不必要的重复劳动，无论从哪方面讲都是得不偿失的。并且不断的启动再审程序，使得法律所调整的社会政治关系、经济关系、身份关系等始终处于悬置状态，终审裁判的稳定性受到严重威胁。终审裁判的既判力，与诉讼中所涉及的“一事不再审”原则，诉讼请求范围规则、法律争议排除规则是密切相关的。所以，既判力不仅体现对案件所涉及的权益关系已作了裁判，而且对相关的人、相关的权益关系也作了了断。由此说，一个终审裁判，在一般情况下是不能随意改动的。所以说，作为审判救济的再审程序，对当事人申请再审的次数，必须严格加以限制。笔者认为，一次审判救济足矣。同时，应在再审程序中明确规定不能适用再审程序的裁判。笔者认为，以下3种裁判不能再行启动再审程序。首先是在一审裁判后，没在法定期间提起上诉的判决。一般情况下，当事人认为未生效的一审裁判有错误，可以在法定期限内提出上诉予以救济。允许当事人未经上诉而提起再审，为当事人滥用程序上的选择权留下了可乘之机。导致实践中当事人为避免上诉风险而刻意规避上诉程序等待再审程序提出自己的主张，这在一定程度上冲击了上诉审程序的制度功能。其次，对最高人民法院作出的裁判不得申请再审。如果允许当事人对最高人民法院的裁判亦可以申请再审，那么当事人的纠纷将永无终审之日，人民法院的裁判，亦就不会有司法权威和社会公信力，其结果将是非常可怕的。最后，应对当事人申请再审，启动再审程序的时间加以限制。如果当事人在限制的时间内未提出申请，那么逾期后，他就将不再享有申请再审的权利。同时，我国民事诉讼法中规定的当事人申请再审的期限为2年。笔者认为时间过宽，应予缩短。因为只有这样，才能更加充分的调动当事人申请再审和调取证据的积极性，以维护其自身的合法权益。

参 考 文 献

1、王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版
2、梁书文、回沪明、杨荣新主编，《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版
3、沈德咏主编，《审判监督指导与研究》，人民法院出版社2001年版第1、2、3、4卷