我国政府采购开标程序缺失
作者：谷辽海

本文来源于：
http://finance.sina.com.cn 2005年09月06日 09:13 中国经济时报

　　

　　开标程序是指采购主体将收到的处于密封状态的投标文件（包括招标以外其他采购方式中的报价文件、报盘文件等）依照法定程序进行启封揭晓。

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，采购人按公开或邀请招标程序获得的所有投标书，应依据保证正常开标的条件予以接收和开启。投标书的接收和开启还应与本协议的国民待遇和非歧视规定相一致。开标时，采购主体应首先确认投标书是否密封，然后由开标主持人进行唱标，即高声逐项宣读投标供应商的名称、投标报价和投标文件的其他主要内容，所唱的事项必须有详细的书面记载，有关开标的信息必须保存，以便所有的投标供应商进行监督、对招标过程进行查询和质疑以及诉讼，同时也便于采购主管部门处理质疑和投诉时对采购活动的合法性进行审查。

　　我国《政府采购法》第四章专门规定了政府采购程序，但该法所介绍的只是非公开招标采购方式的各种程序。在这一章节的10个程序性条款中，我们既看不到公开招标采购方式的开标程序，也看不到邀请招标的开标程序，更看不到竞争性谈判的开标程序。现行法律所规定的所有政府采购方式，都没有规定开标程序。在法无明文规定或明确禁止的情况下，开标程序中的所有暗箱操作行为，都谈不上说其违法。由于开标程序在我国立法中存在着缺位，导致实践中的做法参差不齐。

　　开标程序中的不规范行为是普遍现象。实践中，采购代理机构拆标、唱标缺乏透明度的情况屡见不鲜。现实中，开标大会上，唱标人所唱内容与投标书不一致或者虚假唱标或者拒绝全部唱标的现象普遍存在，其行为显然有悖于法律所倡导的公开透明、公平公正原则。例如，投诉供应商北京蓝钢医疗器械有限公司（以下简称蓝钢公司）与被投诉人北京国际招标有限公司（以下简称招标公司）之间的一起政府采购纠纷案。蓝钢公司称，招标公司在代理北京中医研究所“彩色多谱勒超声系统”府采购项目时存在泄漏报价和违规唱标等违法行为。按照招标文件的规定，我公司于2004年8月17日上午投标截止时间前递交了投标文件及投标保证金。到投标截止时，招标公司通知我方代表只有2家公司参加投标，在这种情况下，招标公司项目负责人拆封了我公司的投标保证金的密封标。随后，招标公司2004年8月24日下午再次开标时，我公司发现竞争对手北京毅力公司投标价格与常规严重不符，我公司有理由怀疑招标公司通过投标保证金折算而泄漏了我公司的投标报价。8月24日第二次开标大会上，唱标人对于北京毅力公司的投标声明未唱出，主持人拒绝唱出。这起政府采购投诉案，北京市财政局2004年11月最终作出废标处理。

　　竞争性谈判的开标程序亟须规范。现行法律对报价文件开启时间无任何规定，开标程序中的不透明和歧视情形随处可见。不论是我国的《政府采购法》、《招标投标法》，还是相关部委的行政规章，至今都没有规范性文件规定竞争性谈判这种采购方式的开标程序。然而，招标公司似乎都热衷于实施竞争性谈判的采购方式。执行这种采购方式，采、供双方至少有三次以上的谈判和报价过程。由此而来，就有数次报价文件的开启程序。实践中，采购主体每次开启报价文件的程序都没有规范的模式。

　　开标程序中缺乏有效的监督制约机制。我国《招标投标法》虽然规定了公开招标的开标程序，但同样也是存在着立法缺陷。其突出表现是缺乏有效监督。根据《招标投标法》规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。实践中，开标活动基本是由招标代理机构进行的。为了体现开标程序的公开透明，招标公司有邀请公证机关进行监标的，也有邀请检察、纪检、审计等部门的工作人员进行监标。笔者认为，开标程序中的这些监标人并不能证明开标行为是否公正和透明。不论是什么样的监标人，都是受聘于招标公司，受托人的所有报酬，都是由招标公司支付的。获取巨额利润是招标公司生存和发展的动力，一旦获利目标受到影响，必然会拒绝监标。由此可见，现行法律缺乏对于开标程序缺乏有效的监督机制。

　　根据上述，我国的政府采购立法亟须对各种采购方式的开标程序进行规范。就竞争性谈判的采购方式而言，法律应该明确规定，开启报价文件应当在谈判文件确定的提交报价文件截止时间的同一时间公开进行，开标的地点应当为谈判文件中预先确定的地点。当然这里的公开进行，应该是有针对性的，最主要的还是应该让报价的供应商见证这个过程，应该是在现场监督人员、谈判小组的专家、报盘供应商三方在场的情况下，由报价供应商或者其推选的代表检查谈判文件的密封情况，或者由采、供双方共同委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，大声宣读报价文件的主要内容。开标过程应当有详细的文字或摄像记录，同时应该有报价供应商签字确认，然后存档备查。只有严格按照规定的采购操作规程进行，才能避免采购主体暗箱操作，防止采购主体随意“调包”的情形发生，以确保公正、公平、公开的有效竞争秩序。（18）

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会

[2008]21号


现公布《关于进一步规范证券营业网点的规定》，自公布之日起施行。

二○○八年五月十六日


关于进一步规范证券营业网点的规定


为适应证券市场发展的需要，进一步加强证券营业网点监管，提升证券公司服务水平，增强证券行业竞争力，保护投资者合法权益，现就进一步规范证券营业网点作如下规定：

一、证券营业部设立
（一）证券公司申请在住所地证监局辖区内设立证券营业部（以下简称区域内设点），应当符合下列审慎性要求：

1、客户交易结算资金已按规定实施第三方存管。

2、账户开立、管理规范，客户资料完整、真实；账户规范工作按期完成，符合有关监管要求；最近两年无新开不合格账户等违规行为，或发生新开不合格账户等违规行为，但公司及时发现、及时自纠并已严肃追究有关人员责任，未造成重大后果，且主动向监管部门报告，自报告之日起已超过半年。
3、具备健全的公司治理结构和内部控制机制，合规管理制度、风险控制指标监控体系符合监管要求。
4、信息技术系统符合有关规范和监管要求；系统运行安全、稳定、可靠，最近两年未多次出现技术故障，未发生重大技术事故。
5、具有完善的业务管理制度，制定了明确的业务规则和清晰的操作流程。
6、建立了有效的投资者教育工作机制，并着手建立以“了解自己的客户”和“适当性服务”为核心的客户管理和服务体系。
7、最近两年净资本及各项风险控制指标持续符合规定标准。
8、最近三年公司未因重大违法违规行为受到行政或刑事处罚；公司不存在证券账户开户代理业务、增设和收购营业性分支机构、营业性分支机构的迁移和转让等受到限制且尚未解除或者重大重组整改事项尚未完成的情形；不存在因涉嫌违法违规事项正在受到立案调查。
9、上一年度证券营业部平均代理买卖证券业务净收入不低于公司所在辖区内证券公司的平均水平。
10、最近一次证券公司分类评价类别在C类以上（含C类）。
11、中国证监会规定的其他要求。

（二）证券公司申请在全国范围内设立证券营业部（以下简称全国设点），除符合上述第一款第1至8项外，还应当符合下列要求：

1、具备较强的经营管理能力，上一年度公司代理买卖证券业务净收入位于行业前20名，且证券营业部平均代理买卖证券业务净收入不低于行业平均水平；或者证券营业部平均代理买卖证券业务净收入位于行业前3名。

2、实现了交易、清算、核算、监控等系统的集中管理，建立了电子化档案资料的集中管理制度。

3、最近一次证券公司分类评价类别在B类以上（含B类）。
4、中国证监会规定的其他要求。

（三）拟设证券营业部应当具备下列条件：

1、具有必要的人员配置，聘任人员具备证券从业资格，拟任负责人已取得证券公司分支机构负责人任职资格；

2、有固定的经营场所，并符合各项安全管理规定；

3、有符合营业要求的技术设施，信息技术系统符合有关规范和监管要求；

4、具有完善的业务规则和操作流程，确立了投资者教育、客户管理和服务的工作机制；
5、中国证监会规定的其他条件。

（四）证券公司应当根据证券市场需求和公司经营发展战略，结合网点布局、人力资源、业务管理水平和风险控制能力，充分评估设立证券营业部的必要性和可行性，优先考虑在没有证券营业网点或证券营业网点相对不足的地区新设证券营业部。

（五）证券公司申请设立证券营业部，应当向中国证监会提交书面申请，并抄送公司住所地证监局。中国证监会对申请事项进行审查，并就证券公司是否符合申请设立证券营业部的条件征求公司住所地证监局的监管意见。

符合条件可在全国设点的证券公司，一次申请设立证券营业部不得超过5家；符合条件可在区域内设点的证券公司，一次申请设立证券营业部不得超过2家。证券公司不符合设立证券营业部条件的，不得提出设立证券营业部的申请。在证券公司已获准设立的证券营业部取得《证券经营机构营业许可证》前，不批准其设立新的证券营业部。

二、证券服务部规范

（一）证券公司应当按照“分期规范，分步实施”的原则，在2010年8月底前将符合条件的证券服务部规范为证券营业部。

（二）证券服务部规范为证券营业部，应当符合下列条件：

1、符合本规定第一条第三款规定的条件；

2、没有历史遗留问题或历史遗留问题已经清理完毕；

3、最近一年未发生重大违法违规行为。

（三）证券公司应当向证券服务部所在地证监局提出证券服务部规范为证券营业部的书面申请，证监局审核申请材料，并对证券服务部进行现场检查验收，符合条件的，作出同意规范为证券营业部的书面决定，并连同现场检查验收报告报中国证监会备案，同时抄送证券公司住所地证监局。

（四）不符合规范为证券营业部条件或不能在规定的期限内规范的证券服务部，证券公司应当及时向证券服务部所在地证监局提交撤销方案；撤销方案的提交截至日期为2010年8月底。撤销方案中应当包括员工和客户安置计划，并承诺承担所有历史遗留问题或潜在风险，负责完成账户规范等工作。撤销方案经证券服务部所在地证监局认可后实施。

（五）证券公司申请将证券服务部规范为证券营业部，应当向证券服务部所在地证监局提交下列申请材料：

1、申请报告。包括证券服务部的名称、具体地点、拟采用的证券营业部名称、符合规范为证券营业部条件的说明等。

2、证券服务部基本情况。包括设立的批复文件、工商营业执照、营业场地的产权证明或租赁合同；人员名单、简历、资格证书、联系方式；上一年度的经营情况；证券服务部业务、内控制度，信息技术系统情况等。

3、证券服务部合规经营情况。

4、证券监管部门要求提交的其他材料。

（六）证券公司申请撤销证券服务部，应当向证券服务部所在地证监局提交下列材料：

1、申请报告。包括拟撤销证券服务部的名称、具体地点、经营状况、客户和员工情况、撤销原因说明等；

2、撤销方案。包括员工和客户安置、资产清理、债务清偿、历史遗留问题清理等；

3、证券公司出具的妥善安置拟撤销证券服务部客户和员工、承担所有历史遗留问题或潜在风险、负责完成账户规范等工作的承诺函；

4、证券服务部设立的有关批复文件；

5、证券监管部门要求提交的其他材料。

三、违规营业网点处理

（一）对历史遗留的、未经批准擅自设立的证券营业网点（以下简称违规营业网点），相关证券公司应当在2010年8月底前予以清理并关闭。

当地已有合法营业网点的，相关证券公司要积极组织和配合客户向当地其他合法营业网点转移；当地没有合法营业网点的，符合条件的其他证券公司可在当地新设证券营业部，协助予以解决。

违规营业网点的账户规范工作、其他历史遗留问题和潜在风险等，由原证券公司负责承担解决。
（二）违规营业网点已经清理完毕，原有客户和员工已经妥善安置，内部责任追究到位，并经所在地证监局现场检查确认后，相关证券公司方可按规定申请设立证券营业部。
（三）违规营业网点是被处置高风险公司遗留的，由证券类资产受让公司负责清理。当地已有合法营业网点的，将客户平稳转移至其他网点，并妥善安置员工；当地没有合法营业网点、客户无法转移的，由受让公司通过新设证券营业部予以解决。
（四）违规营业网点所在地证监局负责监督违规营业网点的清理和关闭工作，并进行现场检查验收，现场检查验收报告报中国证监会备案并抄送证券公司住所地证监局。
四、证券公司根据业务发展和管理需要，收购、撤销证券营业部的，应当经中国证监会批准。
证券公司收购证券营业部的，应当具备设立证券营业部的条件；具备区域内设点条件的证券公司，只能收购所在区域内的证券营业部。相关转让方必须是基于调整发展战略、实行业务整合的需要，转让全部或者一定区域内证券经纪业务的证券公司。
证券公司申请撤销证券营业部，或者依法被责令撤销证券营业部的，应当制定撤销方案，报证券营业部所在地证监局认可后实施。

五、证券营业部不得异地迁址。2010年8月底以前，证券公司确有优化网点布局需要的，在符合由相对过剩地区迁往相对不足地区的原则下可按现有政策迁址。证券营业部因城市改造、终止物业租赁合同等原因须在同城变更营业场所的，应当经证券营业部所在地证监局批准。
六、未经批准擅自设立证券营业网点，或在证券营业网点规范中违反本规定，存在弄虚作假、隐瞒或遗漏重要事项及其他问题的，由中国证监会及其派出机构依法处理。

七、本规定自公布之日起施行。中国证监会《关于清理规范远程证券交易网点的通知》（证监机构字[1999]123号）、《关于加强证券服务部管理若干问题的通知》（证监机构字[2000]131号）、《关于证券公司申请设立证券服务部有关问题的通知》（证监机构字[2000]264号）同时废止。

中国证监会已公布的文件与本规定不一致的，以本规定为准。