基本案情：王某与张某在某蔬菜市场上因为占用摊位的大小而发生口角，双方约定斗殴。王某遂找来其朋友刘某、方某参与斗殴，并指使方某购买刀具。刘某纠集赵某、周某、朱某，方某又纠集成某、魏某，因此，王某带领同伙共计8人前往斗殴地点，到达斗殴地点后，王某被其父亲强行带离现场。张某纠集孔某、韩某等6人手持棍棒赶赴约定地点。双方在厮打过程中，成某持刀刺韩某胸部、腹部数刀致其死亡。
分歧意见：成某在聚众斗殴中直接致人死亡的行为，依据刑法第292条第2款的规定，应由聚众斗殴罪转化为故意杀人罪来定罪处罚，对其转化主体的认定毫无疑问。而对于其他共犯是否也应以转化后的行为来定罪处罚，理论上存在分歧。
第一种意见：聚众斗殴致人死亡的，不仅直接实施者应定故意杀人罪，而且依据共犯理论，对在聚众斗殴中共同犯罪的首要分子和积极参加者也应认定为故意杀人罪。（刑法只处罚聚众斗殴中的首要分子和积极参加者，因此对于一般参加者不予考虑）
第二种意见：鉴于聚众斗殴的特殊性，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪。
第三种意见：本案中因首要分子并未参与，依据罪责自负原则，只转化直接致人死亡的实施者，对首要分子不应定故意杀人罪，而是聚众斗殴罪。
第四种意见：不能单纯以是否参与来概括认定，应根据行为人的具体行为，并综合具体案情进行个别分析。
笔者观点：笔者同意第四种意见，认为聚众斗殴中的首要分子和积极参加者是否转化，应结合案件并据主客观相一致原则来做判断。
从主观因素来看，在聚众斗殴的共同犯罪中，倘若直接实施的斗殴者超出了首要分子和积极参加者的故意范围，致人重伤、死亡的，则直接实施者的行为应单独转化。如果首要分子和积极参加者对直接实施者有概括的故意，则首要分子和积极参加者应和直接实施者一同转化。
就本案来看，在矛盾发生后，王某首先提出犯意，后纠集刘某、方某并指使方某购买刀具等足以致人死亡的器械，由此可看出王某在聚众和准备斗殴中行为积极并起组织、指挥作用，不论其是否直接参与斗殴，对王某应认定为首要分子。方某和刘某在明知斗殴的情况下，分别纠集多人，且方某为斗殴而购买了刀具，应视为积极参加者。
在斗殴前，王某指使方某购买刀具和方某购买刀具并积极参加的行为，即可表明王某、方某明知使用刀具参与斗殴，可能会出现致人重伤、死亡的后果，仍未对致人重伤、死亡的后果做出明确的限制，放任这种结果的发生。这种主观上的故意是一种概括的故意，一种放任的间接故意，应包括故意杀人的故意，成某斗殴中致人死亡的结果并未超出王某、方某主观故意上的限制。因此，本案中对致人死亡结果承担刑事责任并转化为故意杀人罪的主体，应是在斗殴中直接致人死亡的实施斗殴者成某和未对斗殴结果予以明确限制的首要分子王某及购买刀具并纠集成某斗殴的积极参与者方某。对于其他积极参与者，如刘某，其并未对成某有概括故意，也并未对死亡的受害人施以加害行为，现有证据也表明其斗殴行为与被害人的死亡无因果关系，则不宜以故意杀人罪转化，而应根据其具体的聚众斗殴行为定聚众斗殴罪。
张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第934页。
（作者系河北省沽源县人民检察院 张红强）
温州市人民政府办公室关于印发温州市人民政府法律顾问工作规则的通知
浙江省温州市人民政府办公室
温州市人民政府办公室关于印发温州市人民政府法律顾问工作规则的通知
温政办〔 2012 〕148 号
各县（市、区）人民政府，市各有关单位：
《温州市人民政府法律顾问工作规则》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
温州市人民政府办公室
2012年8月1日
温州市人民政府法律顾问工作规则
第一条 为了规范和加强政府法律顾问工作，根据《中华人民共和国律师法》、《全面推进依法行政实施纲要》和《温州市人民政府关于全面建立政府法律顾问制度的通知》精神，结合本市实际，制定本规则。
第二条 本规则适用于温州市人民政府法律顾问的管理活动。
第三条 市政府法制办负责政府法律顾问的日常管理工作，履行下列职责：
（一）制定承办法律事务登记、调查取证、集体讨论等各项管理制度；
（二）负责政府法律顾问聘任审核；
（三）建立政府法律顾问档案；
（四）组织政府法律顾问办理市政府交办的诉讼、仲裁及其他非诉法律事务；
（五）通报与政府法律顾问有关工作情况。
第四条 政府法律顾问工作所需经费，列入市政府法制办年度预算，实行专款专用。
第五条 市政府设立法律顾问组，由下列人员组成：
（一）首席法律顾问由市政府法制办负责人担任；
（二）专职法律顾问由专职从事法律顾问工作的市政府法制办公职律师组成；
（三）聘任法律顾问由法律专家和执业律师担任。
第六条 担任市政府聘任法律顾问应当符合下列条件：
（一）拥护中国共产党的领导；
（二）受过系统的法学教育并具有较强的实际工作能力；
（三）在所从事的律师、法学教学、法学研究等专业领域成就显著，具有一定的专业影响力；
（四）热心服务社会公共事务。
第七条 市政府聘任法律顾问，由市司法局和市律师协会在本市执业律师中推荐或者由高等院校、研究机构等单位在本单位法律专家中推荐，经市政府法制办审核，报市政府审定后向社会公布，并颁发聘书。
聘任法律顾问的任期与本届政府任期相同。
第八条 政府法律顾问组承担下列工作：
（一）为市政府重大行政决策、重大项目进行法律论证、法律评估；
（二）对行政规范性文件提供审查意见，提出修改或者废止建议；
（三）协助草拟、审核与市政府工作相关的合同、协议以及其他有关法律事务文书;
（四）接受市政府委托，代理诉讼、仲裁、执行和其他非诉法律事务；
（五）参与研究市政府推进依法行政、建设法治政府工作，应邀参与市政府行政执法监督活动；
（六）参与处置重大突发事件，参与接待涉法信访；
（七）承办市政府交办的其他法律事务。
第九条 政府法律顾问享有下列权利：
（一）有权调查取证，查阅相关资料；
（二）有权独立发表意见；
（三）按约定获得工作报酬，享有工作待遇；
（四）开展政府法律顾问活动必需的其他工作条件和便利。
第十条 政府法律顾问履行下列义务：
（一）忠于职守，维护市政府的合法权益，维护市政府的形象和声誉；
（二）保守国家秘密和市政府工作秘密，对不宜公开的事项，不得向交办单位以外的任何人披露；
（三）不得以市政府法律顾问身份从事非市政府交办的事务或者对有关单位和当事人施加影响；
（四）不得利用工作便利谋取不正当利益；
（五）不得作出其他有损市政府合法权益的行为。
第十一条 市政府法律顾问在承办政府法律事务中，认为本人与市政府交办的法律事务有利害关系或者其他关系，可能影响公正办理的，应当主动回避。
第十二条 政府法律顾问应当按下列规定参与处理市政府的法律事务：
（一）普通法律事务，由市政府法制办通过电话、传真、电子邮件等方式，向法律顾问咨询；
（二）疑难复杂法律事务，由市政府法制办事先将相关材料送交法律顾问，并根据实际需要，召集法律顾问通过咨询会、论证会、听证会、座谈会等形成法律意见或者直接由法律顾问出具书面法律意见；
（三）市政府对外交往和谈判过程中需要法律顾问的，由市政府法制办负责通知。
第十三条 法律意见需书面报告市政府的，须经市政府法制办审核后上报。
书面报告一式两份，一份由市政府法制办向市政府转报，一份交由市政府法制办留存。
第十四条 政府法律顾问完成所承担的工作后，需及时填写《政府法律顾问服务登记表》留存。
政府法律顾问应当在每年6月30日和12月31日前将法律服务工作量汇总，填写《政府法律顾问服务汇总表》（见附件1），和《政府法律顾问服务登记表》（见附件2），一并报市政府法制办备存。
第十五条 政府法律顾问会议设年会和专门会议。年会每年召开一次，专门会议由市政府法制办负责人根据工作需要决定召开。
专门会议应当制作会议记录，载明会议情况和与会人员意见，并由参加会议的法律顾问、其他与会人员和记录员签名。
第十六条 政府法律顾问有下列情形之一的，由市政府法制办报请市政府批准后解聘：
（一）被判处刑罚的；
（二）因违反法律、法规、规章或者职业纪律被剥夺法律执业资格或者专业职称的；
（三）任期内无正当理由2次不参加法律顾问会议或者3次不按期限提供书面法律意见的；
（四）泄漏因担任法律顾问职务而知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，造成一定经济损失或者不良影响的；
（五）从事与其职业、法律顾问身份不相符的活动，造成不良影响或者损害市政府利益的。
政府法律顾问可以向市政府申请辞去法律顾问职务，申请应当以书面形式提出。
第十七条 本规则由市政府法制办负责解释。
第十八条 本规则自发布之日起施行。
附件1
政府法律顾问服务汇总表（20 年 月 日至 月 日）
法律顾问
编号
服务时间
服务对象
服务事项
附件2
政府法律顾问服务登记表
法律顾问
服务对象
联 系 人
时 间
服务事项
（内容）
办理结果
备注