司法会计鉴定与正当程序
济宁市检察院 刘秋岭
摘要
在当前司法会计鉴定的委托、结论的形成、结论的裁判过程中存在诸多问题，解决这些问题的利器只能是“正当程序”。本文论述了正当程序的起源、正当程序被违背的根源以及实现正当程序的具体途径,试图为司法会计理论奠定诉讼法理基础。
“法律正当程序”（due process of law）原则肇源于市民权利与国家权力的斗争，它集中表达了对司法恣意的否定和鞭笞,反映了理性主义的胜利，最终成为近现代诉讼文明的精髓，甚至进入了美国宪法。
法律正当程序包括实体上的法律正当程序(substantive due process)和程序上的法律正当程序(procedural due process). 实体上的法律正当程序用来对立法权力特别是行政立法权力进行恰当地限制,以防止强大的国家机器肆意侵犯公民的生命、自由和财产。 程序上的法律正当程序（即本文题目特指的正当程序）则被用来驾驭法的实现过程，其要求法律在向前推进的时候，在每一个步骤、每一个细节都必须周到地保护当事人的利益，以防止强大的国家机器单独或和其他力量（如专业沟壑）相结合肆意侵犯公民的生命、自由和财产。可以这么说，判断一个国家法治的程度如何，主要就是看在法的创设和实现过程中在何等的宽广度和深细度上实现了正当程序。
正当程序贯穿于整个诉讼进程的各个环节和各个方面，系规制诉讼行为之总纲.刑事诉讼中的正当程序大而言之，包括逮捕的正当程序，收集、运用和确认证据的正当程序，公正审判的正当程序。我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中的专门性问题的时候，应当指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。”司法会计鉴定的正当程序显然要归属于收集证据的正当程序类别中去。
司法会计鉴定理论肇源于司法实践，并随着司法理念的衍更不断改变着自身的性格。我国的刑诉法理论经历了由感性司法到理性司法，藐视人权到保障人权的过程，在这个过程中司法会计鉴定的理念相应地也发生了巨大进步。目前的司法会计理论认为，司法会计鉴定结论本质上是一种专家证言，但这种证言不同于普通的证人证言，普通证言所证实的内容是由证人感官所直接感受到的，证人只需如实表达即可。而司法会计鉴定结论则是司法会计专家在观察、查阅财务会计资料的基础上，运用会计专业逻辑判断的结果，鉴定人意志上是否独立，工作机制（逻辑推理）是否严谨，身份定位是否专业将影响到这种专家证言的客观性或科学性。
那么就提出了如何在法律上保证实现这种独立性、严谨性、专业性的问题，解决这一问题的方案即是司法会计鉴定中的正当程序。或许有人会提出异议，认为用于保证结论严谨性的工作机制（逻辑推理）是属于技术性的问题，不应当由法律规范。事实上，正当程序的一些理念如无罪推定，疑罪从无也是为了克服司法者有限的理性，保证司法判断的严谨性创立的。再者，不严谨的工作机制得出的鉴定结论怎么能作为剥夺人之自由、生命的证据呢？对判决往往起决定作用的司法会计鉴定的工作机制只有是严谨的才能在法律上被认为是正当的。工作机制的严谨性——科学理性与正当程序——司法理性在这里是一致的，并轨的。
因此说，司法会计鉴定中的正当程序即是与保证司法会计鉴定实现独立性、严谨性、专业性相关的鉴定环境、鉴定机制、鉴定理念。下文，将围绕这三个问题展开。
（1）保证独立性得以实现的鉴定环境。
在我国，由于长期以来受非理性司法思维---权力思维的左右，公检法机关内部均可设立鉴定部门，自诉自鉴、自审自鉴已成定局。侦查机关和审判机关设立鉴定部门，不仅会损害人们对形式正义的法感情—令人质疑鉴定结论的中立性，也会损害人们对实质正义的法感情—鉴定人常会迫于本部门中长官意志而违心作出鉴定结论。迫于社会各界的强烈呼吁，新出台的《司法鉴定管理条例》较之以前有了很大的进步，但由于客观条件的制约，相当一部分鉴定权仍掌握在侦查机关手中，势必在长时间内继续起负面作用。比如，为了提高办案效率，鉴定人员常会被要求提前介入侦查活动，这在基层检察检察机关表现得尤其普遍。基于角色决定利益，当这些鉴定人员为亲手查明的犯罪事实制作鉴定结论时，不可避免地对鉴定的对象怀有难舍的感情，在分析、论证和作出结论时，往往伴有偏激、片面、不严谨的情绪。刑事诉讼法第119条的意旨十分明显，就是使鉴定人员独立于侦查活动，以便形成博弈效应。即使鉴定人员在鉴定过程中没有丧失中立性，但由于做法的本身违背了形式正义的要求，会引起利害相关人的合理怀疑，同样违背了诉讼法的精神。
为了实现司法会计鉴定人意志上的独立性，必须将司法会计鉴定人从长官的意志和人情的干扰中解放出来，建立专业的司法会计鉴定人制度，使司鉴定人只服膺于司法会计鉴定的规律，愿意对鉴定结论负责。
司法会计鉴定的独立性不仅受以上制度缺陷的摧残，而且还常常遭到语言的围剿，也就是说，语言本身时时在否定着其应有的属性。由于专业沟壑的存在，送检人员和鉴定人员之间必然要经历一个专业语言的转换过程。尤其在刑事司法实践中，送检人员通常是侦查人员，他们在确定鉴定要求时，必然以与侦查结论或者与收集的其他证据相互印证、相互加强为目的，以他们熟悉的法律语言进行表达，这种表达就是在强硬地诱导鉴定人员的意志，把鉴定当成一种必不可少但认为并不重要的仪式。比如“对犯罪嫌疑人甲在1999年至2005年期间的贪污行为及数额进行鉴定。”遇到这种情况，鉴定人员和送检人员之间必须要进行协商，对鉴定要求进行口径的调整或者语言的转换，以凸现出中立性。如上述要求可以转换成：“确认在1999年至2005年期间脱离会计控制的会计事项。”如果不进行这种专业语言的转换，鉴定人员的工作范围也将极为模糊，正当程序原则所要求的理性就会遭到损伤。为了彻底地解决这个问题，非常需要一个能够适应各种情形委托语言的表达标准，在侦查人员和鉴定人员之间进行对接。
（二） 保证严谨性得以实现的鉴定机制
司法会计鉴定过程本质上是一个在查阅财务会计资料的基础上运用专业技能进行逻辑推理的过程，要使这种逻辑推理的结论具备科学性，需要解决许多问题。这些问题包括：
1鉴定结论的得出需要建立怎样的财务会计资料平台之上？
2鉴定结论所推理的事实怎样才能具备排他性？
3鉴定结论所能够反映的事实应限定在多大的范围？
4在鉴定过程中，对所运用的鉴定手段应如何规范才能具备可比性和可评价性？
为解决这些问题，司法会计鉴定理论应运而生。对应问题1，提出了司法会计假定理论，“司法会计假定，是指在司法会计理论研究和司法实践中，已经或必须确认的一些基本前提。”司法会计假定理论的出现，为反对和防止“感觉鉴定”（在财务会计资料不充足的情况下，凭感觉甚至凭口供和证言出鉴定结论，或者在无法取得财务会计资料检验结果的情况下，直接以会计资料为依据对财务问题作出结论，结果制造了很多错案）作出的提供了有力的支持。对应问题2，提出了财务会计错误理论，对财务会计错误出现的过程进行剖，来向大家说明，财务会计的错误不一定就是嫌疑人（被告人）的行为造成的。对应问题3，提出了财务事实和会计事实的区分理论。该理论明确了这样一个观念：财务事实只能由财务资料直接证明，会计事实只能由会计资料证明，二者之间只能间接证明。对应问题4，提出了司法会计的标准问题，以规范鉴定行为，在同一事项进行鉴定而的出不同的结论时能有一个衡量标准（其实，前三项理论本质上也是属于鉴定标准）。
上述几套理论，事实上都是从不同的角度上为实现鉴定结论的生命——严谨性而服务的。
（三） 保证专业性得以实现的鉴定理念。
在司法会计鉴定过程中，与鉴定人有关的案件事实有四种：客观事实，财务事实，会计事实，法律事实。客观事实是已经发生的事实，因人类无法超越时间的障碍，故这种事实是不可再现的，司法者只能是运用其留下的痕迹（证据）进行模拟（其间还夹杂着人为的判断成分），得出另一种事实——法律事实。而我们常说的财务事实和会计事实严格来讲，应当叫财务鉴定事实，会计鉴定事实。不但财务事实和会计事实之间要区分，财务事实与财务客观事实，会计事实与会计客观事实，财务事实与法律事实，会计事实与法律事实之间更要区分，惟其如此，我们才能始终保持专业理性。因为有了这几种事实之间的分野，鉴定人在下结论时，便不能越厨代庖，以自己掌握的有限的财务、会计鉴定事实对法律事实和客观事实发表看法。比如，鉴定人只能对“损益”发表意见，不能对“损失”发表意见，因为“损益”是个会计事实，而“损失”则是个法律事实。
更为严重的问题是，由于专业沟壑的存在，辩护人常常无法对鉴定结论发起挑战，法官往往亦无能力对鉴定结论作出评价，所以事实是，常常是鉴定结论甚至是错误的鉴定结论在操纵判决。实践中，如果法官具备司法会计的相当知识，往往会阻止错误的鉴定，防止错案的发生。
我国的法官要对案件事实进行法律审和事实审，但对专业事实却无事实审的能力。必须要有相应的制度和做法对这种缺陷进行弥补。现有上中下三策，下策是为应对越来越多的经济案件，对法官进行针对性很强的培训，提高鉴定结论的评价能力。中策是在法院内部设置专业人员，帮助法官（事实是取代法官）对鉴定进行评价。上策是聘请丰富的实践经验和理论功力的司法会计专业人员但任陪审员，以真正地实现“事实审”。
国民体质监测工作规定
国家体育总局 全国总工会 国家计委、教育部、科技部、
国家体育总局、全国总工会、国家计委、教育部、科技部、国家民委、民政部、财政部、农业部、卫生部、国家统计局关于印发《国民体质监测工作规定》的通知
（2001年2月12日）
体群字[2001]6号
现将《国民体质监测工作规定》印发给你们，请在国民体质监测工作中遵照执行。
国民体质监测工作规定
第一章 总则
第一条 为规范国民体质监测工作，保证国家获取客观准确的国民体质资料，推动全民健身活动的开展，促进经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国体育法》，制定本规定。
第二条 国民体质监测是指国家为了系统掌握国民体质状况，以抽样调查的方式，按照国家颁布的国民体质监测指标，在全国范围内定期对监测对象统一进行测试和对监测数据进行分析、研究。
第三条 国民体质监测对象为3至69周岁的中国公民。按年龄分为幼儿、儿童青少年（学生）、成年和老年等四组人群。
第四条 国民体质监测工作的任务是：对监测对象进行体质测试；建立国民体质数据库；统计与分析监测数据；公布监测结果，为相关工作决策和研究提供服务。
第五条 国民体质监测工作应坚持科学、统一、系统的原则，做到组织严密、取样客观、操作规范、结果准确。
第六条 国务院体育行政部门主管全国国民体质监测工作。国务院体育、教育、卫生、计划、科技、民族、民政、财政、农业、统计等有关部门和全国总工会共同建立国民体质监测工作领导机构，在各自职责范围内协同开展国民体质监测工作。国务院教育行政部门负责儿童青少年（学生）的体质监测工作。
开展国民体质监测工作的各级地方人民政府体育行政部门应当会同有关部门，建立相应的领导机构，负责本地区的国民体质监测工作。
第二章 网络构建与职责
第七条 国家建立由国家国民体质监测中心、省（区、市）国民体质监测中心、地（市）国民体质监测中心和监测点构成的国民体质监测网络，实行分级管理。
第八条 各级国民体质监测中心由同级体育行政部门负责组建。监测点由地（市）国民体质监测中心确定。各级国民体质监测中心、监测点的组建方案须逐级上报体育行政部门审核、备案。
儿童青少年（学生）体质监测网络由教育行政部门负责组建。
第九条 各级国民体质监测中心须配备相应数量的管理人员和专业技术人员。
第十条 各级国民体质监测中心的职责是：
（一）起草全国或本地区国民体质监测工作方案，逐级上报监测工作领导机构批准实施；
（二）协助同级体育行政部门和有关部门组织实施国民体质监测工作，指导监督下级国民体质监测机构的工作；
（三）培训下级国民体质监测中心、监测队的管理人员和专业技术人员；
（四）验收、汇总、处理、上报国民体质监测数据；
（五）提交全国或本地区国民体质监测报告；
（六）完成体育行政部门和上级国民体质监测中心交办的任务。
第十一条 地（市）国民体质监测中心根据监测工作任务，组建监测队。监测队在地（市）国民体质监测中心的领导下，承担抽取、测试监测对象和整理、上报监测数据等任务。
第十二条 监测队应当根据工作需要，配备相应数量的管理人员、测试人员和医务人员。测试人员应通过培训考核，持证上岗。
第十三条 监测点是国民体质监测工作中相对固定、能代表相应人群的取样单位。被确定为监测点的单位应提供测试的必要条 件，协助监测队做好测试组织工作。
第三章 组织实施与物质保障
第十四条 国家每五年开展一次国民体质监测工作。
国家体育行政部门负责组织有关领域的专家制定国民体质监测工作方案并于监测年下达。监测工作使用的调查表式和抽样方案应经国家统计部门审批。
第十五条 体质测试必须严格执行工作程序，遵守操作规定，使用国家指定的测试器材和数据汇总方式，实行技术监督和医务保障制度。
第十六条 国民体质监测工作经费由各级体育行政部门从其集中的体育彩票公益金中解决。
积极争取社会各界对国民体质监测工作的经费支持。
第十七条 应加强对国民体质监测经费使用的管理，严格财务制度，确保专款专用。
第四章 结果公布与资料保管
第十八条 国家对全国国民体质监测结果实行统一公布制度。
监测结果应遵照《统计法》对统计资料公布和管理的有关规定，经国家国民体质监测工作领导机构审议通过后公布。未公布前，任何组织和个人不得公布和公开使用。
第十九条 全国国民体质监测结果由国务院体育行政部门会同有关部门公布。
全国国民体质监测结果公布后，地方可以公布本地区国民体质监测结果。
第二十条 国民体质监测资料属国家所有。体育、教育行政部门应当建立国民体质监测数据和资料的使用、保管及保密制度。
各级国民体质监测中心应当采取必要的保密及安全措施，对有关工作人员进行保密教育，做好监测数据和资料的保管、保密工作。未经主管部门同意，不得向任何组织或个人提供监测数据和资料。
第二十一条 经同级体育、教育行政部门批准，有关部门在遵守保管、保密制度的情况下，可无偿使用国民体质监测数据和资料。
社会公众可以通过监测结果公告和监测报告等获取有关信息。
第五章 奖励与处罚
第二十二条 对在国民体质监测工作中做出显著成绩的组织和个人，各级体育、教育行政部门和有关部门应予以表彰、奖励。
第二十三条 对违反本规定，有下列行为之一者，各级体育、教育行政部门和有关部门视情节轻重，应予以通报批评、取消有关先进评选资格和体质监测工作资格等处罚；对情节严重，造成重大损失的单位要追究经济责任；构成犯罪的，应依法追究刑事责任：
（一）不按时完成监测工作任务；
（二）违反监测工作操作规范；
（三）改动、伪造监测数据；
（四）挪用、克扣监测工作经费；
（五）擅自公布监测结果，非法提供和使用监测资料；
（六）给监测工作造成其它严重损失。
第六章 附则
第二十四条 军人体质监测工作可以参照本规定执行。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。