福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府关于加强地方外汇的综合平衡、统一调拨使用的暂行规定
厦门市人民政府



各县、区人民政府，市直各委、办、局（公司）、各有关单位：
为了贯彻国务院《关于加强外汇管理的决定》，鼓励企事业单位创汇的积极性，搞好地方外汇的综合平衡，更有效地用好、用活我市的地方外汇，把有限的地方外汇用在特区经济建设最需要的地方，现根据中央及省有关文件精神，结合我市的具体情况，特作如下暂行规定：
一、我市地方外汇、市人民政府授权市外汇管理领导小组审批和管理。市外汇管理领导小组下设办公室（设在计委），由市外汇管理领导小组组长实行一枝笔批汇。由市财政实行一本账管理。
本市所有地方外汇，包括中央、省补助的专项外汇及归市集中统筹安排使用的各项留成外汇，超计划基数出口收汇等项外汇（含外汇额度和现汇），由市计划委员会根据厦门特区经济建设的需要和收汇可能，编制年度和季度外汇收支计划，进行综合平衡，报市人民政府审批后执行。
二、本市地方外汇现汇账户和额度账户，由市财政局管理和核算，并负责现汇的人民币资金的配套和亏损拨补。市财政局根据市计委编制的用汇计划项目和外汇管理领导小组批准的用汇数额划拨，并对各申请单位用汇实际经济效益进行考核，检查和监督。
三、市地方外汇额度的收入，支出由市外汇管理分局设户立账，根据市财政局出具的用汇额度调拨单，安排用汇，并根据国家外汇管理有关规定以及市政府的有关规定实行监督、检查使用情况。
四、中央拨补技措改造专项用汇，由计委会同市经贸委等有关部门，根据厦门市技术改造情况，统筹安排，制订计划，送市外汇管理办公室综合平衡，报市外汇管理领导小组审查批准后执行。
五、各种地方外汇的分成办法：
（一）贸易外汇分成办法：
⒈ 计划内出口收汇，实行以1978年为基数，超基数增长的出口收汇部份，市与创汇单位各分成50％；
⒉ 代理省内、外出口计划外商品的外汇收入，市分成30％，按实际换汇成本结算。经营单位和委托单位分成70％。经营单位和委托单位间的分成比例由双方商定。若委托单位不要分成外汇，经商得同意，可按实际出口换汇成本结算，外汇交入市财政局，人民币由市财政局支付。


⒊ 经批准的工、贸企业单位自营出口计划外商品的外汇分成：企业单位在完成市下达的出口计划后，超计划出口的工业品和鲜活商品出口收汇、市分成20％，按实际出口换汇成本结算。自营出口单位分成80％。非工业品出口收汇，市分成30％，按实际出口换汇成本结算，自营
出口单位分成70％
⒋ 外贸专业公司，代理市出口计划外产品收汇，市分成90％，留10％给外贸分公司，用于进口生产需要的原材料等。
⒌ 来料加工、来样加工、来件装配、来种养殖、补偿贸易外汇分成，按国家规定执行。
（二）非贸易外汇分成办法：
⒈ 建筑业、房地产业的工程收汇（含房屋出租、出售），以及水、电供应收汇，实行市与经营单位各分成50％（如系合资、合作企业，我方分得外汇利润也按50％上缴市），上缴市外汇，按中行当天外汇牌价结算。
⒉ 对外承包工程、劳务合作，劳务出口按收入的外汇净值分成。市分成50％，经营单位分成50％，市分成部份，按中行当天外汇牌价结算。
⒊ 为支持旅游业的发展，对旅游商品外汇收入分成，根据上月营业额，留70％作为周转金，余数市分成40％，按当天外汇牌价结算，经营单位分成60％。
⒋ 旅游服务外汇收入，市分成50％，按当天外汇牌价结算，经营单位分成50％。如用贷款外汇新建或扩建、改造的旅游设施创汇收入，在还清贷款后按上述比例分成。
⒌ 在市内寄售、代销进口商品的手续费收汇，市分成40％，按当天外汇牌价结算；寄售或代理单位分成60％。
⒍ 广告、咨询服务、公安签证、公证、会计师事务所、律师事务所、学校、医院等外汇收入、从一九八五年起、二年内由收汇单位全额贸用。
⒎ 侨汇收入，仍按原规定执行。
六、地方外汇的调剂与使用。
市地方留成外汇以及各企事业单位所得的分成外汇，实行分户记账，所有权不变，由市统一调拨使用的办法。地方留成外汇，必须用于引进先进技术、关键设备、进口企业生产需要的原辅材料以及进口基建三材和一部份紧缺的市场商品。
⒈ 凡持有留成外汇的企事业单位需用汇时，经批准后即可办理用汇。若企业单位不需要外汇，可交市财政局统一按计划进行调剂，按实际出口换汇成本结算。严禁任何单位和部门自行调剂或变相买卖外汇，违者按违反国家外汇管理条例论处。
⒉ 凡使用市计划外出口分成外汇“由企业单位提出用汇申请”报市审批后方可用汇。其经营所得利润应纳入财政预算管理。
七、三资企业，仍按中外合资企业有关规定办理。
八、一九八四年各种留成外汇，补助外汇以及计划外出口和自营计划外出口收汇分成，由市计委会同市经贸委、外管分局、中行、财政局、外贸局根据有关规定进行清理收缴范围如下：
⒈ 1984年有计划外出口收汇和非贸易外汇的单位，除了事先经市政府和原特区管委会批准全额留成（要持有文件）以外，任何单位都应如数补交。
⒉ 1985年1至5月，有计划外出口收汇和非贸易收汇的单位，应按市府现行规定的外汇分成比例，主动补交财政局。
⒊ 1984年由市安排使用国家补助外汇的项目，凡合同履行完毕或终止合同的项目，结余的外汇，应全数交回市财政局，任何单位不得挪用。
中国银行厦门分行、外汇管理分局，应与市外汇管理办公室密切配合，共同作好市留成外汇的清理收缴工作。
以前颁发的有关规定如与本规定有出入的，以本规定为准，凡本规定未尽事宜概由市地方外汇管理领导小组办公室解释。
以上规定自1985年1月1日起实行。

厦 门 市 人 民 政 府

一九八五年六月廿日



1985年6月20日
试论“侵占罪”的构成要件

闵涛


　　侵占罪是1997年刑法增设的一个新罪名。侵占罪的设立，弥补了我国原有刑法中关于财产犯罪立法的不足，标志着我国《刑法》对私有财产权的保护又向前迈进了一步。根据《刑法》第270条规定， 侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。为了正确认定侵占罪，本文拟从犯罪构成的角度，对侵占罪的理论与实践作初步探讨。

一、侵占罪的客体要件

　　侵占罪的客体是私有财产所有权，具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中，行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯，但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能，对这一基本权能的侵犯，往往会给财产所有人造成很大的经济损失，妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改后的《刑法》第2 条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定，在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定，说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为，具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

　　首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

　　其次，根据《刑法》第270条第3款的规定（“本条罪，告诉的才处理”）来看，本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益，法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利，如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益，就只能由检察机关代表国家提起公诉， 而不能适用自诉程序。 《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”，说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权，又将本罪限定为告诉才处理的犯罪，则使法律显得自相矛盾，既不利于法律的正确实施，也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以，从立法的本意来讲，本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

　　第三，从立法技术上考虑，罪名的设立，应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪，应根据财产的性质进行分类，如侵占公有财产，应定贪污罪；侵占集体（公司、企业）财产，应定职务侵占罪；而侵占公民私有财产的，原刑法没有规定，现行刑法规定了侵占罪，从立法意图上讲，是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权，将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应，使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

　　本罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体说，包括三个要素：

　　1.非法占有他人财物的行为

　　（1）非法占有的界定。这里所谓的非法占有，具有特定含义， 即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。从犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系，从实践中看，持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，主要包括：a）委托关系；b）租赁关系；c）无因管理；d）借用关系；e）担保关系。

　　基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有，但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，数额较大，那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。

　　变合法持有为非法所有，是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物，是本罪成立的前提，这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪，应考察行为人是否首先合法持有他人财物，即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。
　
　　（2）“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。 根据《刑法》第270条的规定，“他人财物”包括三种情况， 即自己代为保管的他人财物；他人的遗忘物；他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定，有以下两个问题值得探讨：

　　第一，侵占他人非法财物，是否构成本罪？

　　对于这个问题，国内学术界未见争议，在国外刑法理论界，有两种观点：a）“肯定说”认为侵占他人非法财物，可以构成侵占罪， 即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是：尽管在民法上，委托人（给付人）对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的，但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事（注：（日）大场茂马。 刑法各论［m］（上）。644.）；b）“否定说”认为， 侵占他人非法财物不构成犯罪，即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象，其理由是：委托人对其交付委托的非法财物没有所有权，不得请求返还其物，因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。（注：（日）大场茂马。 刑法各论［m］（上）。77.（日）小野清一郎。刑法讲义各论［m］267.）

　　笔者认为，侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产，而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是，承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权，更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象，是对侵占行为本身的否定，体现了法律的评价功能，这与抢劫赌场赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。

　　第二，行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物，是否构成本罪？笔者认为，对于此类“他人财物”，应视不同情况区别对待：①对于拾得他人遗失物、漂流物的，如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失，并向拾得人提出索要的请求，拾得人扔拒绝向权利人交还，经所有人或遗失人告诉（提起刑事自诉）的，对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下，遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的，不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的，是否构成侵占行为的问题。笔者认为，遗弃物是他人抛弃所有权的财物，属于无主物，拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权，其占有行为属于合法行为，当然不可能构成侵占罪，所以，遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为，如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的，应以埋藏物对待，当然应成为本罪的对象；如果隐藏物是隐藏于地面上的，行为人无意中拾得，并故意占为己有，经所有人或隐藏人索要，拒不交还的，也应以埋藏物对待，按本罪论处，在这种情况下，隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的，只不过藏匿的方式不同而已；如果行为人事先知道隐藏物（亦包括埋藏物）的所有人或隐藏人（埋藏物）是谁，而以非法占有为目的，将该隐藏物（埋藏物）占有己有的，则属于盗窃行为，应按盗窃罪论处。所以，隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。

　　然而，上述观点，仅属理论上的探讨，在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象，尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度，所以，对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为，却由于法无明文规定而不能追究，这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权，维护经济生活的正常秩序，更不利于社会主义精神文明建设。因此，笔者认为，立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在《刑法》第270条之中。

　　2.行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。

　　侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物，数额较大时，才能成立。因此，倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度，就不构成本罪，至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等，仅可作为量刑时的情节看待，对是否构成侵占罪并不起决定作用，因此，行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据《刑法》第13条“但书”的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。对于本罪而言，行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为，但如果所侵占的财物数额较小，则属于犯罪情节显著轻微，危害不大的情形，根据《刑法》第13条“但书”的规定，也应当不认为是犯罪。对于这类行为，只能根据《民法通则》的有关规定，按民事违法行为处理。

　　关于“数额较大”的标准，在有关司法解释未出台之前，可参照最高人民法院1995年12月25日法发［1995］23号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行，即侵占数额达到5000元至2 万元以上的，属于“数额较大”，达到10万元以上的，属于“数额巨大”。但应注意到，职务侵占罪相对侵占罪而言，属于一种较重的罪，所以在具体确定侵占罪的数额标准时，应当比《解释》所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。

　　3.行为人非法占有他人财物，拒不退还或拒不交出。

　　这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现、经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不交还。那么，在司法实践中，如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢？笔者认为， 《刑法》第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”，应包括以下几种情形：