2008年1月1日生效的劳动合同法，是我国在劳动关系方面跟国际通常做法接轨的一部新的法律，其中对于用人单位跟员工劳动关系的调整提出了很多新的规定，从而给企业用工带来了更多的约束，也给企业随意解除其跟员工的劳动关系增添了更多的法律风险，如何保证企业在根据自身业务发展和工作岗位的需要即时调整劳动用工且尽量减少由此带来的法律风险，则成为企业新的研究课题。笔者在对劳动合同法有关的规定作了相应的研究后，根据自己多年的实务经验，提出如下一些建议，以规范企业的劳动用工法律风险。
《劳动合同法》中对于员工如何解除跟用人单位的劳动关系及用人单位如何即时解除跟员工的劳动关系作了大量篇幅的规定，就是考虑到在新形势下人才流动性增加，为实现劳动人力资源的最优化配置提供规范的指导原则，意在对双方之间的利益重新架构新的平衡。
所谓企业即时解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。虽然法律对此有明文的规定，但再实际操作中，企业由于对这些条款不熟悉、错误理解或操作不当，并且由于企业的规章制度的制定程序、内容等方面存在缺陷，以及操作上存在随意性等问题，导致其在即时解除跟员工的劳动合同中存在法律上的风险，使得其诉求得不到法律上的认可从而承担不利的后果。
关于企业即时解除其跟员工的劳动合同的内容涵盖了《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第65条及《劳动合同法实施条例》第19条等，主要包括了一下几种情形：
1、试用期内单方解除权的不当使用
根据《劳动法》第25条第1款及《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序，企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者填写的有关的表格及提供的证书、政府认定的文件存在造假的记录或与事实不符的情形以及劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，并在此基础上形成的结论才能得到法律的支持，切莫草率地做出决定。
笔者处理过一个顾问单位的案例，车间主任因对一个车间的技术工人不满意，加上他的亲戚经人介绍想上这个工作岗位，就以其在试用期内工作不熟练且曾经出现过工作失误为由将其辞退，后来该工人向劳动仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同类的企业担任技术工人多年，并多次获得了熟练技术工人的证书证明自己完全符合该岗位的要求，结果导致企业败诉。
2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项
根据《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法》仅规定了违反用人单位的规章制度。
某单位员工经亲戚介绍到玻璃厂上班，工作一段时间后感觉比较辛苦，有些消极怠工，经常迟到甚至旷工，企业领导在几次找他谈话后就以一纸通知解除了跟其的劳动合同，后该员工将企业诉至劳动仲裁委，要求企业按照劳动合同法给予经济补偿，由于企业平时的管理不是很规范，老板认为企业就是自己的，想怎么干就怎么干，对于规章制度的制定也是朝令夕改，完全根据自己管理企业的需要，所以在向仲裁委提供规章制度时由于制定不符合法定的要求而被认为对该员工没有约束力，从而没有得到仲裁的支持，不得不面临支付经济补偿的法律后果。
大家都觉得跟这样的员工解除劳动合同企业还要支付经济补偿，企业确实有点冤，但解决这个问题我们还是必须认真考察法律的有关规定。单位的规章制度是否合法有效？能否作为仲裁委判定的依据呢？这就要考察该单位的规章制度是如何制定出来的？其内容的确定性如何？
首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，① 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。
其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位仍不得单方解除。也就是说，上述案例中，如果企业规定了该员工多次迟到旷工并且达到一定标准为严重违反单位的规章制度，但并没有规定可以此为由解除其劳动合同，企业仍无权据此来解除劳动合同，否则，该企业将承担败诉的风险。
3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权的解读
由于《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系而赋予企业单方解除权没有作出明确规定，导致企业在处理员工出现此类情况时无法可依，在现实情况中出现了大量的争议，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何解读，也涉及动企业能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。
4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技术方面的人才或在某些业务方面比较擅长，企业也可以保留其跟企业的劳动关系，法律对此不作干涉。而根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此1情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。
5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议，因为企业往往也会利用这一条的规定作为给员工调整岗位，甚至降低其工资待遇、辞退员工的依据，如何对其准确解读涉及到企业解除劳动合同的合法性问题。
对此，1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)作出进一步细化的解释，"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据此规定，企业应根据其业务性质、内容对企业的各工作岗位、职责提出不同的胜任标准，制定出具体的考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，才能据此得出员工是否能胜任的结论，做到有理有据，才能保证其单方解除的合法合规性。
6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项
当前，有部分企业为了减少在劳保社保方面的支出，在劳动用工方面就出去打擦边球的办法，跟劳务派遣公司签订合同使用劳动派遣工，特别是一些带来用工的服务性行业，如餐饮业等，以为这样可以减少成本的支出，也减少因为劳动用工而产生的纠纷。由于企业在使用派遣工时，始终没有把派遣工当成自己的正式员工，导致了其在解除跟派遣工的劳动用工关系时随意性太大，从而引发了一些懂纠纷。由于企业对派遣工的用工法律关系上存在一些误解，导致了企业在处理这些纠纷时往往很被动，想节省的成本没有节省成，有时甚至反而承担了更多的成本，也给管理上带来了其他的问题。
从性质上来讲，这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系则是一些派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该是将其退回派遣公司，并提出解除劳动合同的建议，由派遣公司处置。
笔者的某个客户单位，是南京一家比较知名的高档商务餐饮企业，考虑到节省成本的因素，跟某劳务派遣公司签订了长期的劳务员工合同来解决其服务员的员工问题，有个叫小张的服务员由于违反了厨房的管理规定，给企业造成了比较严重的损失，老板一怒之下直接将他开除了事，过了两个多月才报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后，小张将派遣公司和该餐饮企业一并作为被申请人向当地的劳动仲裁委申请仲裁，要求继续履行合同，并赔偿其三个月的工资损失，从而使企业白白多支付了三个月的工资。所以，一旦派遣工企业的规章制度，企业应当首先通知其劳务派遣公司将其退回，而不是直接作辞退处理，否则，企业将因操作不当而承担辞退违法的连带责任。
《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1款、第2款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，企业切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后再报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。
此外，据《劳动合同法》第43条还规定了企业单方解除其跟员工的劳动合同必须履行的法定程序，即“人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”如果操作不当，也是会给企业带来法律风险。
根据《劳动合同法》第46条的规定，企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动合同。



作者简介：李俭，北京市中银（南京）律师事务所 高级合伙人，国际业务部主任，南京大学法律硕士，美国马里兰大学/国际法学院高级访问学者，常州仲裁委员会委员，南京市律协建筑房地产专业委员会委员，南京市律协新型业务发展研究委员会委员。

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李 俭
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云南省旅游局


云南省旅行社和从业人员管理暂行办法

　
云南省旅游局公告第1号

《云南省旅行社和从业人员管理暂行办法》已于2005年11月14日经云南省旅游局第五次局务会讨论通过，现予以公告，自2006年1月1日起施行。　　　　　　　　　　　　　　

二○○五年十一月二十一日


云南省旅行社和从业人员管理暂行办法

第一章　总 则

第一条　为了维护和规范旅游市场秩序，促进旅游业健康有序发展，保障旅游者和旅行社的合法权益，提高旅行社的经营管理水平和从业人员的素质，根据《中华人民共和国劳动法》、《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《云南省职工劳动权益保障条例》、《云南省旅游条例》等有关法律法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条　本办法所称旅行社，是指有营利目的，从事旅游业务的企业。

本办法所称旅游业务，是指为旅游者代办出境、入境和签证手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。

第三条　本办法所称的旅行社从业人员，是指与旅行社建立劳动关系，为旅游者提供旅游服务的人员，包括旅行社经理人员（含总经理、副总经理及同级管理人员，部门经理、部门副经理及同级业务主管人员）、导游人员、领队人员及其他从事计调、销售、财务、驾驶等的人员。

第二章　旅行社的管理

第四条　设立旅行社必须经省级以上旅游行政主管部门审批，取得《旅行社业务经营许可证》，方可在本省从事旅游业务。

旅行社实行审批公告制度,未经省级旅游行政主管部门审批并登记公告的，不得在本省从事旅游业务。

第五条　旅行社法定代表人对以旅行社名义开展的所有经营行为负责并承担直接责任。旅行社从业人员从事旅行社业务活动必须经旅行社或者法定代表人委派，旅行社下设部门及从业人员未经旅行社或者法定代表人授权，不得私自承揽和开展旅行社业务，不得私自向外发布旅游产品信息、出售旅游线路产品和提供服务。

第六条　旅行社应当遵守诚实信用、公平竞争、依法经营、规范服务的原则，在对外发布旅游产品信息、出售旅游商品和提供服务时，应当真实介绍产品内容、价格和所提供的服务项目，做到质价相符。

第七条　各级旅游行政主管部门按照分级管理原则对旅行社从业人员实施管理。

旅游行政主管部门负责旅行社从业人员招聘申报、变更登记和公告等工作。旅游行政主管部门可以委托省旅游行业协会（旅行社分会）负责具体实施。

第八条　旅行社应当按照面向社会、公开招聘、全面考核、择优录用的原则聘用从业人员。旅行社对聘用的从业人员必须建立档案，并上报旅游行政主管部门审核、公告，同时抄报省旅游行业协会（旅行社分会）备案。

第九条　旅行社对聘用的从业人员，必须按照劳动部门的有关规定签订劳动合同，按照按劳分配的原则向其发放相应的工资及其他合法的劳动报酬。旅行社和从业人员必须依法参加基本养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费用。

第十条　旅行社必须根据经营特点，制定工作规则，建立从业人员培训和职工考核、奖惩等劳动管理制度。

第十一条　旅行社应当具有一定数量的导游人员，一般国际旅行社不少于20名，国内旅行社不少于3名。在旅行社年检时，旅行社应当提供与聘用导游人员签订的《劳动合同》等相关资料，旅游行政主管部门应当进行查验。

第三章　从业人员的管理

第十二条　旅行社聘用的总经理、副总经理及同级管理人员，必须具备大专以上学历、且从事旅行社业务不少于3年。

旅行社聘用的部门经理、部门副经理及同级业务人员，必须具备中专以上学历、且从事旅行社业务不少于3年。

财务、驾驶等特殊岗位的从业要求按照国家和本省的有关规定执行。

第十三条　旅行社聘用经理人员及其他主要岗位业务骨干人员，应当由旅行社法定代表人签发聘任书，并按相关法律法规规定与其签订劳动合同，约定双方的权利和义务。

第十四条　旅行社从业人员的流动，按照以下程序办理：

（一）本人申请；

（二）接收单位发函商调；

（三）双方旅行社法定代表人和本人共同签订《旅行社从业人员流动意见书》。

（四）由原聘用旅行社向旅游行政主管部门申报注销该人员档案，同时由新聘用旅行社按第八条相关规定办理录用手续。

在从业人员流动时，涉及债权、债务转移的，应当在调动意见书上予以载明，并规定债权债务处置方式。

第十五条　旅行社从业人员离开旅行社后，不再从事旅行社业务的，该人员在旅行社工作期间因开展旅行社业务发生的相关债权债务由该旅行社承担；涉及到个人的债权、债务由旅行社与个人商定解决；需继续从事旅行社业务的，其在原聘用旅行社工作期间发生、尚未了结的相关债权债务，由原聘用旅行社转移至新聘用的旅行社负责。原聘用旅行社应当将该人员工作期间尚未了结的债权债务，通过审计部门认定后报省旅游行业协会（旅行社分会），由省旅游行业协会（旅行社分会）按照行业自律公约规定处理，旅游行政主管部门监督实施。

第十六条　有下列情形之一的从业人员，由旅游行政主管部门进行公告，任何旅行社不得聘用：

（一）擅自离开旅行社，未办理相关手续，未向旅游行政主管部门申报公告的；

（二）与原旅行社帐款、债务尚未妥善处置的；

（三）有重大违反社会公德和旅游法规行为，在旅游行业造成不良影响的；

（四）对投诉负有主要责任，理赔金额达到5万元以上的，或导致集体上访、主要媒体进行报道、引起社会和有关机构关注的，或造成重大投诉，严重侵害旅游者合法权益的；

（五）对重大安全事故负有主要责任的；

（六）总经理及同级业务人员在任职期间由于决策不当，经营管理不善造成旅行社重大损失的；

（七）其他严重违反法律法规和行业规范行为的。

第十七条　旅行社法定代表人离任，需要按企业法定代表人离任经济责任审计规定进行审计。

第十八条　持省外导游资格证书的就业人员申办导游证，需要在本省加试地方导游知识和现场导游。

第十九条　变换服务旅行社的导游（含领队），在办理完调动相关手续后，由新聘用旅行社向旅游行政管理部门交回原导游证，在提交相关材料后，重新申领导游证。

不再从事导游和领队服务的，在办理离社手续时，由旅行社负责收回并上交导游证、领队证。

第二十条　对未取得导游人员资格证，但有特定语种能力的人员，旅行社需要聘请临时从事导游活动的，由旅行社提出申请，报省旅游行政主管部门申请领取临时导游证，临时导游证的有效期为3个月并不得延期，到期即交回旅游行政主管部门。

旅行社在领取临时导游证时，应当向旅游行政主管部门交付一定的押金，到期交回后即退还押金。

第二十一条　导游或领队对游客有误导、欺诈、诱骗、擅自改变旅游线路和行程安排行为的或者造成客人重大投诉和其他不良影响的，旅行社应当严格查处，并报上级旅游行政主管部门，同时抄报省旅游行业协会（旅行社分会）备案。旅行社查处不力的，省旅游行业协会（旅行社分会）在旅行社年检时可提出不予通过年检的意见，旅游行政主管部门视情况可以作出不予通过年检的决定。

第二十二条　导游人员须持旅行社接团委派单带团。

旅行社从导游服务管理机构调用导游的，应当在与导游服务管理机构签署年度用工协议的前提下，由导游服务管理机构委派导游承接旅行社接待业务。

因导游自身因素或者导游服务管理机构管理不善造成的投诉，导游服务管理机构应当协助旅行社予以妥善解决，并承担连带责任。

第二十三条　旅行社对从业人员的管理制度，应当报当地旅游行政主管部门和省旅游行业协会（旅行社分会）备案，内部年审结果报当地旅游行政主管部门和省旅游行业协会（旅行社分会）。未通过内部年审的，不得在旅行社继续从事旅游业务工作，由旅行社向旅游行政主管部门和省旅游行业协会（旅行社分会）上报并予以公告。

第四章 法律责任

第二十四条　旅行社及其从业人员违反《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出境旅游管理办法》等有关法规和规章，依照相关规定进行处罚。

第二十五条　旅行社不按照本办法进行管理和接受检查的、违反行业自律公约或者无故不予办理从业人员调动手续的，在旅行社诚信服务公告榜上给予公布并责令改正；拒不改正的，由旅游行政主管部门依法处理。

第二十六条　旅行社和从业人员对旅游行政主管部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼；逾期不申请行政复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，可以由作出行政处罚决定的旅游行政主管部门申请人民法院强制执行。

第二十七条　旅游行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由上一级旅游行政主管部门或监察部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附　则

第二十八条　本办法由云南省旅游局负责解释。

第二十九条　本办法自2006年1月1日起施行。