克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者：宋飞
2011年3月无疑是一个法律维权月，笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决，就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息：“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”，这则新闻告诉我们这样一个案例：“去年4月6日，储户苗小姐突然接到银行通知，提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是，她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时，里面就剩5元钱，卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大，苗小姐立即向厚街三屯派出所报案，经公安调查发现，原来在4天前，苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱，但当时的ATM机，已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后，再利用针孔摄像头拍摄下的密码，将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况，和银行协商要求其赔付，但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来，自己卡内的钱在自己手里，其他人也没动过，但是里面的钱却被人取走，银行肯定有监管不力的责任。她说：“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头，银行如果能够及时发现并更换，那我的损失肯定可以避免。”于是，她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院，要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为，在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下，而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的，所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称，苗小姐在办银行卡时，银行履行了告知义务，并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”，因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当，但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过，一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日，苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定，苗小姐的案涉银行卡存款，是被他人伪造别卡盗窃，因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取，应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容，犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头，已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞，所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例，曾在近日上了中央电视台：“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”，据新华网福州３月２７日专电，不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款７．７万元，案件至今未破，储户陈先生提起诉讼，要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决，维持福清市法院一审判决：银行对储户存款未尽到安全保护义务，被判赔偿全部损失。法院审理查明，２００６年３月，陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡，至２００８年９月５日，陈先生的该账户余额人民币７．７３万元。２００８年９月６日至９日间，陈先生的这个账户存款被人在异地ＡＴＭ机上用取款卡取现和转出人民币７．７万元。陈先生发现存款被盗取后，于２００８年９月２４日向福清市公安局报案，福清市公安局于同日立案，但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失，根据福清市公安局提供的银行ＡＴＭ机监控录像资料显示，在ＡＴＭ机上操作的取款者另有其人，取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为，根据监控录像反映的取款和转款过程，操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异，可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款，而ＡＴＭ机未能识别。被告作为商业银行，对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务，其提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决：银行应当向陈先生支付存款７．７万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决，似乎在像人们宣告一个不争的法理：“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗，不论是异地支取，还是本地支取，法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决，似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗？
笔者认为：克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式，理由之一是我国不是判例法国家，所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源，只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴，英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情；理由之二在于，各地的案情千变万花，常言道：“物之不齐，，物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀，旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多，所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后，向公安机关报案，公安机关并未立案，而且银行作为上诉人提供了一份新的证据，即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》，以证明其对储户存款尽到了安全保护义务，再者就是当事人在责任竞合的情况下，既选择了侵权责任，又选择了违约责任，以主张自己的权利。如果存在这么多差异，仍然要在二审中坚持上述思维定势，认定银行全责，那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则，不是一个正义的判决。理由之三在于，克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势，但是对其处理还是应该依法依规，在刑事部分尚未作出明确认定的前提下，民事部分的审理必须慎之又慎，因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子，即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条（该条原文是这样描述的：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解，储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的，如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据，那么其应承担的不应该是全责，而是相应的补充责任。这样以来，上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释，以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真！
以上观点是否正确，欢迎大家批评指正！
作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。
景德镇市人民政府关于印发景德镇市污染减排工作目标责任制考核办法（试行）的通知
江西省景德镇市人民政府
关于印发景德镇市污染减排工作目标责任制考核办法（试行）的通知
景府字[2009]26号
各县（市、区）人民政府，市政府各部门，市直有关单位：
《景德镇市污染减排工作目标责任制考核办法（试行）》己经2009年3月16日市政府第53次常务会议审议通过，现印发给你们，望遵照执行。
二〇〇九年三月二十三日
景德镇市污染减排工作目标责任制考核办法（试行）
第一条 为贯彻落实科学发展观，控制我市主要污染物排放总量，根据《国务院批转节能减排统计监测及考核实施方案和办法的通知》（国发[2007]36号）和《江西省人民政府批转节能减排统计监测及考核实施方案和办法的通知》（赣府发[2008]19号）的有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于对各县（市、区）人民政府、市高新区、市陶瓷工业园区管委会及各有关部门“十一五”期间年度主要污染物总量减排目标和工作任务完成情况的考核。各年度主要污染物总量减排目标和工作任务以市政府减排目标责任书或者污染减排文件下达。
第三条 本办法所称主要污染物，是指《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》确定的实施总量控制的两项污染物，即化学需氧量和二氧化硫。
第四条 主要污染物总量减排的责任主体是各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会、市直有关部门和排污企业。各责任主体应依据市政府下达的减排目标和工作任务，制定年度污染减排实施方案，并于当年2月底前报市污染减排工作领导小组办公室。
第五条 各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会依照国家发布的《主要污染物总量减排统计办法》、《主要污染物总量减排监测办法》、《主要污染物总量减排考核办法》以及省、市政府的相关要求，负责建立本地的主要污染物总量减排指标体系、监测体系和考核体系（简称“三大体系”）以及主要污染物排放总量台帐，及时调度主要污染物排放量数据、主要减排措施进展情况以及环境质量变化情况等信息。
第六条 主要污染物总量减排工作目标责任制考核内容：
（一）主要污染物总量减排目标完成情况。减排目标完成情况依据国家制定的主要污染物总量减排统计办法、监测办法、核查办法、核算细则以及相关规定予以核定。
（二）主要污染物总量减排管理机构的设立情况，“三大体系”的建设和运行情况。依据各地有关“三大体系”建设、机构设立、经费保障的正式文件和有关抽查复核情况进行评定。
（三）主要污染物总量减排措施的落实情况。依据污染治理设施建设、试运行或竣工验收文件、关闭落后产能时间和当地政府减排管理措施、计划执行情况等有关材料和统计数据，以及政府有关部门的督查报告进行评定。
（四）主要污染物年度减排计划或实施方案制定情况和日常信息数据的调度情况。根据是否按照市污染减排工作领导小组办公室的要求制定年度污染减排计划或实施方案、及时准确上报减排信息资料等进行评定。
第七条 主要污染物总量减排考核包括减排核查和年度考核。减排核查结果汇入年度考核。
减排核查分为日常督查和定期核查。日常督查重点督查工程治理减排项目的建设和运行情况、结构减排项目的实施情况、监督管理减排措施的落实效果；定期核查采用资料审核和现场随机抽查相结合的方式进行，分为半年核查和年度核查。
第八条 市污染减排工作领导小组办公室负责对各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会制定的减排措施及其计划的完成情况进行日常督查和定期核查。
各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会每半年对本行政区域主要污染物总量减排计划执行情况进行自查，分别于每年7月5日前和次年1月5日前向市污染减排工作领导小组办公室报告半年和年度主要污染物总量减排工作自查报告，并抄送市环保部门。市污染减排工作领导小组办公室对各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会半年和年度减排工作情况进行核查。
第九条 市污染减排工作领导小组组织市环保局、市发改委、市经贸委、市财政局、市统计局、市建设局、市监察局和景德镇供电公司等单位，对各县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会上一年度主要污染物总量减排和工作任务落实情况进行考核。
年度考核采用现场核查和重点抽查相结合的方式进行。国家、省对我市年度污染减排项目的核查、抽查结果自动纳入市政府对相应县（市、区）人民政府、市高新区及市陶瓷工业园区管委会的考核结果中。主要污染物总量减排指标未达到年度主要污染物总量减排目标要求以及考评分值不及格的责任单位，认定其为未通过年度考核（未通过年度考核是指：化学需氧量和二氧化硫有一项指标未达到年度减排目标要求或考评分值低于60分）。
未通过年度考核的责任单位应在1个月内向市政府作出书面报告，提出限期整改措施，并抄送市污染减排工作领导小组办公室。
第十条 经市政府审定后的考核结果，交由干部主管部门依照有关规定，作为各级政府领导班子和领导干部综合考核评价的重要依据，实行问责制。
对通过年度考核的，市政府优先加大对该地区污染治理和环保能力建设的支持力度，并进行表彰奖励；对未通过考核的县（市、区）、市高新区及市陶瓷工业园区，市环保部门实行必要的环保限批，暂停新增工业污染项目审批，暂停安排环保专项资金。
对未通过年度考核且整改不到位，未按国家、省、市要求建设必需的污染治理设施及采取有效措施减排的，或因工作不力造成重大环境污染事故的，涉及纪检监察对象的，由环保部门移送监察部门按照《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》（监察部环保总局令第10号）追究有关领导和责任人员的责任。
第十一条 对在主要污染物总量减排考核工作中瞒报、谎报情况的责任单位，市政府予以通报批评；对直接责任人员依法依纪追究责任。
第十二条 对市环保部门行使环境管理权的企业年度减排目标和工作任务完成情况的考核参照本办法有关规定执行。
第十三条 各县（市、区）、市高新区及市陶瓷工业园区年度主要污染物排放总量数据需报经市污染减排工作领导小组办公室审核确认后方可向社会公布。
第十四条 主要污染物总量减排年度考核评定采用量化计分方法，量化计分方法见附件。依考评分值由高到低顺序，公布通过年度考核和未通过年度考核的各县（市、区）、市高新区及市陶瓷工业园区。
第十五条 本办法由市污染减排工作领导小组办公室负责解释，自发布之日起施行。